CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Acción de tutela Radicado 32125 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Acción de tutela Radicado 32125 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL - SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Magistrado Ponente MAURO SOLARTE PORTILLA Aprobada acta número 123 Bogotá. D.C., diecisiete (17) de julio de dos mil siete (2007) Decide la Sala el recurso de impugnación interpuesto por la DIRECCIÓN DE SANIDAD DE LA POLICÍA NACIONAL, en contra del fallo proferido el día 3 de julio de 2007 por la SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ, mediante el cual tuteló los derechos fundamentales a la salud en conexidad con el de la vida del señor JOSÉ MIGUEL GORDILLO GAFARO.

ANTECEDENTES y FUNDAMENTOS DE LA ACCION Fueron sintetizados así por el juez A Quo: “Refiere el accionante que padece la enfermedad de SIDA desde hace 9 años y en la actualidad se encuentra afiliado al sistema de seguridad social en salud en el régimen especial que prestan las Fuerzas Militares y la Policía Nacional en calidad de cotizante.

Dice que en la actualidad está pensionado por invalidez del 100% según consta en la resolución número 02568 del 15 de septiembre de 1998 de la Dirección General de la Policía Nacional. Que durante el tiempo de su enfermedad ha tenido dificultades para que la accionada Dirección de Sanidad le haga entrega de los medicamentos que los médicos tratantes le formulan, situación que va en desmejora de su calidad de vida, pues requiere el suministro permanente de medicamentos y tratamientos.

“Afirma el accionante que debe practicarse el examen GENOTIPIFICACIÓN VH-1, a fin de determinar el procedimiento a seguir para su enfermedad, procedimiento que le fue negado por no estar incluido en el acuerdo 002 de abril 27 de 2001 del Consejo Superior de Salud de las Fuerzas Militares y la Policía Nacional, razón por la cual se lo debe practicar en forma independiente, situación que tampoco es posible ya que su valor asciende a la suma de $1.800.000, costo que no puede cubrir.

“En mérito de lo anterior solicita se ampare su derecho fundamental a la salud en conexidad con la vida y como consecuencia de ello se le ordene a la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional que le practique el examen GENOTIPIFICACIÓN VIH-1 y además se le brinde el tratamiento integral, así como la entrega oportuna de los medicamentos y procedimientos que requiera en el futuro.

Finalmente solicita se autorice el recobro ante el Fosyga.” TRÁMITE Y RESPUESTA DE LAS AUTORIDADES ACCIONADAS La Dirección de Sanidad de la entidad demandada confirmó que el accionante se encontraba afiliado al Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional y que como tal tiene derecho a la atención médica requerida en vista de su enfermedad de VIH, siempre y cuando los procedimientos médicos se encuentren dentro del Plan de Servicios de Sanidad Militar y Policial, pues de lo contrario, como sucede con el examen de GENOTIPIFICACIÓN, los costos deben ser asumidos directamente por el paciente.

Solicitó denegar la acción de tutela o en subsidio, en caso de concederla, autorizar el recobró de los gastos que ello implique, al Fondo de Solidaridad y Garantía –FOSYGA-. FALLO DE PRIMERA INSTANCIA La Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, tras considerar que no era admisible que la entidad demandada alegara situaciones normativas como la falta de inclusión del procedimiento requerido por el paciente en el Plan de Servicios de Sanidad Militar y Policial, pues por encima de ello estaba la vida de las personas máxime cuando se enfrentan a una enfermedad como el VIH SIDA, tuteló los derechos del accionante y ordenó a la demandada a disponer la práctica del examen GENOTIPIFICACIÓN, además del suministro de la droga y demás procedimientos que requiera para el tratamiento de la enfermedad que padece.

Negó la posibilidad de recobrar el valor del anterior examen ante el Fosyga, por considerar que no existía normatividad en el régimen especial de salud de las fuerzas militares y de la policía nacional, que así lo permitiera. LA IMPUGNACIÓN Soportado en los mismos fundamentos vertidos en su respuesta a la demanda de tutela, el Director de Sanidad de la Policía Nacional impugna la anterior decisión, insistiendo en la petición de que se les brinde la posibilidad de recobrar ante el Fosyga en caso de concederse el amparo.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE La Sala confirmará el fallo de primera instancia, pues está claro, apartándose de los argumentos vertidos en el escrito de impugnación, que las normas legales son inaplicables cuando está de por medio el derecho fundamental a la vida, evento en el cual ha dicho la Corte Constitucional, en la sentencia SU -480 de 1997, que: “Cuando está de por medio la vida, la EPS debe facilitar el tratamiento que el médico tratante señale y se debe dar el medicamento necesario.

En extensa argumentación, en la T-271 de 1995 (M. P. Alejandro Martínez Caballero) se indicó que si no se cumplía con el tratamiento se afectaba el derecho a la vida y la salud. Ha sido reiterada la jurisprudencia que ordena que se suministre a los enfermos del sida los antiretrovirales que el médico tratante indique.”. Para la Sala, la confirmación del fallo de primera instancia no admite discusión, pues la entidad demandada no controvirtió el carácter de afiliado del actor al Sistema de Salud especial de su entidad, ni el hecho de que éste padezca de la enfermedad VIH-SIDA, ni sus dificultades económicas para asumir directamente los costos que exige la práctica del examen de GENOTIPIFICACIÓN, limitándose tan sólo a desplegar todo un discurso jurídico sobre las razones que hacían improcedente reconocer su práctica, lo cual resulta a todas luces inadmisible, estando de por medio el derecho fundamental a la vida.

Igualmente comparte el criterio expuesto por el A Quo de que no cabe la posibilidad de ordenar el recobro ante el Fosyga de lo que por efecto de la protección otorgada al accionante deba gastar la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional, no sólo porque no se aprecia norma expresa dentro del régimen especial de salud de las fuerzas militares y de la policía nacional que a ello de cabida, sino porque, además, de existir regulación al respecto, es imposible que ella exija que para poder acudir al mentado fondo sea requisito previo que así lo haya dispuesto un juez de tutela.

En ese sentido la Sala aclara que la posibilidad de acudir en recobro ante el Fosyga para efectos de recuperar los recursos económicos invertidos en atender un procedimiento no POS, está supeditada a lo que legalmente sobre tal aspecto se establezca y no a lo que disponga el juez de tutela, que sobre ese punto no debe entrometerse dado su carácter eminentemente patrimonial y desligado con la discusión del asunto constitucional propuesto en la demanda, que es al que debe limitarse.

En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, EN SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE CONFIRMAR el fallo objeto de impugnación. NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez en firme.

NOTIFIQUESE y CUMPLASE JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA MAURO SOLARTE PORTILLA JAVIER ZAPATA ORTÍZ TERESA RUIZ NUÑEZ SECRETARIA 1 6