CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Tutela No. 32.123 JULIÁN DE LOS RÍOS TOBÓN PAGE República de Colombia Corte Suprema de Justicia Tutela No. 32.123 JULIÁN DE LOS RÍOS TOBÓN CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente Dr. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ Aprobado Acta No 141 Bogotá D. C., nueve de agosto de dos mil siete.

V I S T O S Se pronuncia la Sala sobre la impugnación presentada por el Jefe de la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, contra el fallo de tutela proferido el 28 de junio de 2007, por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, que resolvió tutelar los derechos fundamentales al debido proceso y seguridad social, invocados por JULIÁN DE LOS RÍOS TOBÓN, en la acción pública promovida contra la entidad impugnante, el Seguro Social y la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Skandia, por habérsele anulado el bono pensional aduciendo inexistentes errores.

LOS ANTECEDENTES Y LA ACCIÓN 1. El señor JULIÁN DE LOS RÍOS TOBÓN cotizó para su pensión ante el Instituto de los Seguros Sociales hasta el 30 de noviembre de 1996. A partir del 1º de diciembre del mismo año se trasladó al régimen de ahorro individual administrado por la AFP Skandia. 2. De acuerdo con los aportes realizados a las entidades oficiales, por resolución del 20 de agosto de 1999, la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público emitió el bono pensional al que tenía derecho el actor, con el salario base devengado al 30 de junio de 1992 calculado en $966.420,oo.

Posteriormente, el 6 de mayo de 2004, el cupón principal fue reemitido de conformidad con el artículo 5, literal a), del Decreto 1299 de 1994. 3. El 29 de enero de 2007, la OBP del Ministerio de Hacienda y Crédito Público unilateralmente resolvió anular el bono pensional emitido, con fundamento en la sentencia C – 734 de 2005 por la que se declaró inexequible el artículo 5, literal a), del Decreto 1299 de 1994. 4.

Luego, el 15 de febrero de 2007, la entidad oficial nuevamente expidió el bono correspondiente a JULIÁN DE LOS RÍOS TOBÓN, señalando que sólo debía acreditarse en la cuenta del actor un valor cuyo tope de cotización no sobrepasara los $665.070, desconociendo la asignación realmente devengada y reportada. 5. De esa forma –aduce el accionante en tutela– el valor del título al que tenía derecho, pasó de $317’830.000,oo que se le liquidaron el 20 de agosto de 1999, a $200’288.000,oo, sin que se le notificara esa determinación la entidad contara con su autorización. Situación que vulnera sus derechos fundamentales y los de su familia, porque debió someterse a recibir una pensión considerablemente inferior a la que realmente le corresponde. 6.

En consecuencia, solicita que por este medio se disponga su protección porque no cuenta con otros recursos para defender sus garantías constitucionales. 7. La Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá admitió la demanda de tutela, y ordenó notificar al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, al Instituto de Seguros Sociales y a la Administradora de Pensiones y Cesantías Colfondos, con el fin de que rindieran puntuales informes. 8.

Al responder el libelo, el Jefe de la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio accionado señaló que la única norma que permitía liquidar el bono pensional con un salario superior al de la máxima categoría del ISS fue declarada inexequible. Entonces, debía proceder, en el caso del señor DE LOS RÍOS TOBÓN, de acuerdo con lo previsto en el artículo 17 de la Ley 549 de 1999.

Sin considerar que la normatividad vigente al momento de la liquidación del bono pensional era la aplicable al caso del actor, argumenta que no puede ordenársele que la acoja nuevamente, por cuanto ya ha sido declarada inexequible. En consecuencia, el bono pensional, mientras no se expida una norma que adopte un criterio diferente o la Corte Constitucional no unifique la jurisprudencia, deberá liquidarse con base en la Ley 100 de 1993, que regula su expedición sobre el salario base de cotización y no sobre el devengado.

De esa forma, estima que su proceder se ajusta a la legalidad y no vulnera derechos fundamentales del actor. 9. La Administradora de Pensiones Skandia hizo un recuento de las actuaciones adelantadas por la OBP del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, en relación con la emisión del bono pensional, la posterior anulación y la reemisión unilateral con base en un salario inferior al realmente devengado por el actor.

Además, detalló las gestiones que ha adelantado en orden a reconocer y pagar la pensión de JULIÁN DE LOS RÍOS TOBÓN, lo que debió hacerse con una asignación notoriamente inferior, por razón de la considerable disminución del cupón principal. Por último, resalta que en ningún momento ha quebrantado las garantías de su afiliado. 10. El Instituto de Seguros Sociales manifestó que le había dado respuesta a todos los requerimientos que le hizo Skandia en nombre del actor en relación con la cuota parte del bono pensional.

Igualmente, explicó que ya había remitido la historia laboral completa de JULIÁN DE LOS RÍOS TOBÓN al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, por lo que era a esa entidad a la que le correspondía emitir tanto el cupón principal como la fracción que estaba a cargo del ISS. 11. La Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá falló el 28 de junio de 2007, amparando los derechos fundamentales invocados por el actor al considerar que si bien la normatividad vigente le impone a la OBP del Ministerio de Hacienda y Crédito Público la obligación de liquidar los bonos, lo cierto es que no se le permite aplicar retroactivamente la sentencia C–734 de 2005, en orden a desconocer los derechos que hubieran adquirido las personas trasladadas al régimen de ahorro individual en vigencia del artículo 5, literal c), del Decreto 1299 de 1994, quienes, en consecuencia, no habrían perdido los derechos consagraos en la citada disposición. Con fundamento en las argumentaciones que vienen de exponerse, la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, resolvió: “TUTELAR los derechos fundamentales al DEBIDO PROCESO y LA SEGURIDAD SOCIAL, a favor de JULIÁN DE LOS RÍOS TOBÓN. ORDENAR al jefe de la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público que en el término improrrogable de diez (10) días, contados a partir de la notificación de este fallo, procesa, sino (sic) lo hubiese hecho, a reliquidar el bono pensional del accionante, tomando como salario base de liquidación el devengado a 30 de junio de 1992, de conformidad con los parámetros legales advertidos y la jurisprudencia de la H. Corte Constitucional.” 12.

Para que la OBP del Ministerio de Hacienda y Crédito Público pueda reliquidar el bono pensional con el salario reportado y devengado por el actor a junio 30 de 1992, debe surtir efecto que la Corte Constitucional unifique los fallos de tutela T–147, 801, 910, 920 y 1087 de 2006 en cuanto contradicen la sentencia T–1036 de 2005; o que se apruebe el proyecto de ley radicado por ese ministerio; o, que se expida un decreto en el mismo sentido del Decreto 1299 de 1994.

Finalmente, solicita que se revoque el fallo impugnado para que, en su lugar, se declare la improcedencia de la solicitud de amparo deprecado por el señor JULIÁN DE LOS RÍOS TOBÓN. CONSIDERACIONES DE LA CORTE En el evento que concita la atención de la Sala, es indiscutible que la solicitud de amparo elevada por JULIÁN DE LOS RÍOS TOBÓN está orientada a conseguir que la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, revoque la Resolución No. 4128 del 20 de febrero de 2007, por cuyo medio anuló el cupón principal del bono inicialmente emitido a favor del interesado y expidió uno nuevo, dando aplicación retroactiva a los efectos de la sentencia C–734 de 2005 y, de esta manera, recobre vigencia la liquidación del 20 de agosto de 1999 o, en su defecto, la del 6 de mayo de 2004, a través de la cual se reliquidó en debida forma el bono con base en el salario devengado y reportado por el empleador a junio 30 de 1992.

El artículo 86 de la Constitución Política consagró la acción de tutela como un mecanismo extraordinario, preferente, subsidiario y residual para la protección de los derechos constitucionales fundamentales ante el menoscabo o la amenaza derivados de acción u omisión atribuible a las autoridades públicas o a los particulares, en los casos específicamente señalados.

La jurisprudencia constitucional ha precisado que la acción de tutela no tiene por finalidad el reconocimiento de derechos prestacionales, salvo cuando están en peligro garantías fundamentales como la vida, dignidad humana, el mínimo vital, entre otras. El señor JULIÁN DE LOS RÍOS TOBÓN refiere que a pesar de haberse trasladado al régimen de ahorro individual a partir de diciembre de 1996, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público inaplicó la normatividad vigente para la expedición de su bono pensional y de manera unilateral anuló el cupón expedido, para emitir uno nuevo, desconociendo la preceptiva del Decreto 1299 de 1994.

En orden a decidir la apelación del fallo de primer grado, impera aclarar que para anular y emitir de nuevo el bono pensional del actor, la OBP del Ministerio de Hacienda y Crédito Público se apoyó en la sentencia C-734 de 2005, mediante la cual la Corte Constitucional declaró inexequible el literal a) del artículo 5º del Decreto 1299 de 1994, disposición que regulaba el tema del salario base de liquidación, vigente para la época en la cual se emitió, esto es, el 9 de febrero de 2004.

Por tanto, el Ministerio accionado nuevamente liquidó y emitió el cupón principal del bono pensional con un salario base inferior al realmente devengado y reportado por el empleador a junio 30 de 1992, reduciendo así notoriamente el valor del bono inicialmente establecido. En otras palabras, después de realizar correctamente la liquidación, de manera unilateral decidió anular dicha decisión administrativa pretextando un error, y tomando como salario base la asignación reportada por el empleador para la cotización, a 30 de junio de 1992 y no el efectivamente devengado, sobre el cual se calculaba con fundamento en la norma declarada inexequible.

En efecto, el inicial bono emitido por la OBP del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, fue liquidado conforme al salario efectivamente devengado por el interesado y reportado por el empleador en cuantía de $966.420,oo. Después de anularlo de manera unilateral y reliquidarlo nuevamente dando indebida aplicación a la sentencia C–734 de 2005 tuvo en cuenta el salario base a 30 de junio de 1992, en cuantía de $665.070, que no corresponde al efectivamente reportado, sino al máximo permitido en ese año. Para la Sala no se remite a duda que la reliquidación efectuada ha vulnerado los derechos fundamentales invocados por el accionante, pues con ella se le reconoció un bono pensional en cuantía inferior a la que le corresponde, de acuerdo con las normas vigentes cuando se realizó el traslado a otro régimen pensional, máxime si, como ya se expuso, hasta noviembre de 1996, cotizó en el sector público, época en la que aún estaba vigente el artículo 5º del Decreto 1299 de 1994 y, en razón de ello, debe operar el reconocimiento del derecho adquirido.

Así se concluye de la doctrina contenida en la sentencia T–147 del 24 de febrero de 2006, cuando la Corte Constitucional aclaró que el fallo C- 734 de 2005, no tiene efectos retroactivos: ( ) al revisar la constitucionalidad del literal a) del Artículo 5 del Decreto 1299 de 1994, la Corte constató que el contenido material de la norma demandada ya había sido regulado de manera integral por el Congreso en los Artículos 21 y 117 de la Ley 100 de 1993.

(…) En la parte resolutiva de la sentencia C-734 de 2005 no se le otorgó efecto retroactivo, por lo cual no se han afectado las situaciones pasadas consolidadas. Ahora bien, cabe preguntarse cuales son tales situaciones pasadas consolidadas. Sin entrar en detalles, por no ser necesario en este caso, cabe identificar dos hipótesis. La primera es la de aquellas personas a las cuales se les emitió el bono antes de la sentencia C-734 de 2005.

La segunda es la de aquellas personas a las cuales no se les ha emitido el bono, pero adquirieron el derecho desde el momento en el cual se trasladaron del sistema de prima media al de ahorro individual con solidaridad. (…) De lo anterior se deduce que no es posible aplicar de manera retroactiva la sentencia C-734 de 2005 y que las personas que tenían derecho a la emisión del bono conforme a las reglas vigentes al momento de su traslado de un sistema a otro, no han perdido ese derecho.

Tampoco puede sostenerse que exista un vacío normativo para hacer efectivo el derecho a la emisión del bono pensional, habida cuenta de que la norma declarada inexequible estuvo vigente hasta la sentencia C-734 de 2005, a la cual no le pueden conferir efectos retroactivos las autoridades administrativas.” (Subrayas fuera de texto). Criterio que refrendó y aclaró en la sentencia T–910 del 3 de noviembre de 2006, en los siguientes términos: “Entonces, para aquellas personas que se trasladaron entre la entrada en vigencia del literal a) del artículo 5º del Decreto Ley 1299 de 1994 y el momento en el cual se profirió la sentencia C-734 de 2005 (14 de julio de dos mil cinco 2005), el literal a) del Artículo 5 es plenamente aplicable.

De forma que si la persona se trasladó entre el 28 de junio de 1994 hasta el 14 de julio de dos mil cinco 2005 tiene derecho a que el salario de referencia que sirve de base para la determinación del bono pensional se calcule como lo establecía el literal a) del Artículo 5º del Decreto Ley 1299 de 1994, esto es, tomando en cuenta el salario devengado por el beneficiario del bono a 30 de junio de 1992.

Ahora bien, a 30 de junio de 1992 el salario devengado coincide con el salario base de cotización para aquellas personas que devengaban hasta 10 salarios mínimos legales mensuales vigentes, puesto que en dicha fecha las personas estaban obligadas a aportar para su pensión sobre dicho monto máximo. Quiere esto significar que no coincide el salario devengado con el salario base de cotización para una persona que percibía más de 10 salarios para la misma fecha, puesto que en este caso la persona sólo estaba obligada a aportar sobre los 10 primeros salarios y no la totalidad del salario devengado.

La anterior diferencia cobra especial importancia en el momento en que se debe definir el salario base de liquidación del bono, pues como ya se dijo el literal a) señaló que éste último sería el salario devengado y no el salario base de cotización, tal como lo establece el artículo 117 de la Ley 100 de 1993. En efecto, mientras que el literal a) establece que salario devengado será la base para el cálculo del bono el artículo 117 de la Ley 100 de 1993 señala que para fijar el valor del bono se tiene como referencia la base de cotización del afiliado a 30 de junio de 1992.

En este sentido, la Sala no acoge la tesis expuesta por la OBP según la cual la declaratoria de inexequibilidad del literal a) del artículo 5º del Decreto Ley 1299 de 1994 implicó que la base de liquidación de los bonos de las personas que se trasladaron durante su vigencia cambiara. Se insiste: si el traslado se produjo antes de la declaratoria de inexequibilidad, la administración deberá tomar como base para la liquidación del bono el salario devengado y no el salario base de cotización. Esto significa, adicionalmente, que la OBP no puede argüir válidamente qué procede a reliquidar el bono pensional de un beneficiario que se trasladó durante la vigencia del literal a) del artículo 5º del Decreto Ley 1299 de 1994 por la causal de modificación de la base de cotización como consecuencia de la decisión de la Corte Constitucional, pues ello supondría darle efectos retroactivos a la sentencia C-734 de 2005.

Además, la Sala considera que si bien, de conformidad con la tesis expuesta por el Ministerio, en el momento del traslado el afiliado no adquiere un derecho a la emisión del bono pensional por un monto determinado, las reglas de juego vigentes al momento del traslado son las que deben aplicarse al efectuar la liquidación del bono pensional”.

En consecuencia, si la Corte Constitucional no le concedió efecto retroactivo al fallo en mención, la OBP del Ministerio de Hacienda y Crédito Público no podía anular el cupón principal del bono inicialmente liquidado al actor por medio de la Resolución No. 364 del 20 de octubre de 1999 y, posteriormente, a través de la resolución 1876 del 9 de febrero de 2004, para reliquidarlo, emitirlo y ordenar pagarlo con base en una salario diferente al que devengaba.

Los anteriores, son motivos suficientes para confirmar el fallo impugnado en cuanto ordenó a la dependencia accionada dejar sin efecto el contenido de la Resolución No. 4128 del 20 de febrero de 2007, recobrando vigencia el acto administrativo inicialmente reportado con la normatividad vigente antes de la expedición de la sentencia C-734 de 2005.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:

PRIMERO. CONFIRMAR el fallo impugnado.

SEGUNDO. NOTIFICAR esta decisión de conformidad con lo dispuesto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese y cúmplase. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � ARTICULO 5o. SALARIO BASE DE LIQUIDACIÓN PARA LA PENSIÓN DE VEJEZ DE REFERENCIA. Para los efectos de que trata el literal a. del artículo anterior, se entiende por salario base de liquidación para calcular la pensión de vejez de referencia del afiliado; a).

Tratándose de personas que estaban cotizando o que hubieren cotizado al ISS o a alguna caja o fondo de previsión del sector público o privado, el salario o el ingreso base de liquidación será el salario devengado con base en normas vigentes al 30 de junio de 1992, reportado a la respectiva entidad en la misma fecha, o el último salario o ingreso reportado antes de dicha fecha, si para la misma no se encontraba cotizando. � En efecto en la parte resolutiva de la sentencia C-734 de 2005 se dispuso: “Declarar INEXEQUIBLE el literal a) de artículo 5° del Decreto Ley 1299 de 1994.” � El artículo 27 del Decreto 1299 de 1994 estableció: “Artículo 27.

El presente Decreto rige a partir de la fecha de su publicación”, publicación que se produjo en el Diario Oficial número 41411, año CXXX, del 28 de junio de 1994. PAGE