República de Colombia Segunda instancia T. 32076 CARLOS AGUSTIN MATOS RIVAS Corte Suprema de Justicia PAGE República de Colombia Segunda instancia T. 32076 CARLOS AGUSTIN MATOS RIVAS Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE DECISIÓN PENAL DE TUTELAS Magistrado Ponente: YESID RAMÍREZ BASTIDAS Aprobado Acta N°141. Bogotá, D.C, agosto nueve (9) de dos mil siete (2007).

VISTOS: Decide la Sala sobre la impugnación interpuesta por el Director General del Instituto Nacional de Salud, contra la sentencia proferida el 1° de junio del año en curso por una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, a través de la cual amparó los derechos fundamentales a la salud en conexidad con la vida, la dignidad humana, la seguridad social, la integridad física y la igualdad ante la ley del ciudadano extranjero CARLOS AGUSTIN MATOS RIVAS, presuntamente vulnerados por esa entidad, el Ministerio de la Protección Social, la Secretaría de Salud de Antioquia y la Fundación Hospitalaria San Vicente de Paúl.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN: 1. Señala el ciudadano Dominicano CARLOS AGUSTIN MATOS RIVAS que desde el año de 2005 le habían sugerido se sometiera a un transplante hepático, pero una vez regresó a Colombia, sólo hasta el 10 de abril de 2007 tomó la determinación de practicarse el transplante debido a que su estado de salud ha venido deteriorándose, efecto para el cual se sometió a los respectivos exámenes y en la evaluación definitiva llevada por el equipo de transplantes hepáticos del Hospital Universitario San Vicente de Paúl de Medellín le diagnosticaron una “ colangitis esclerosante ” motivo por el cual le determinaron que “ …debía ser considerado para trasplante… ”, motivo por el cual canceló el respectivo anticipo por la suma de $126.691.200.oo Agrega que el 30 de abril siguiente la Jefe de Transplantes y Medicina Interna del mencionado centro hospitalario le informó que el Decreto 2493 de 2004 da prioridad para la realización del transplante a los pacientes colombianos y extranjeros residentes y como segunda opción a los extranjeros no residentes, pero en vista que había realizado el protocolo Pre-trasplante quedó activado en la respectiva lista, además le señaló que: “…estamos a la espera de la autorización de la Coordinación Regional y Nacional de Transplantes para ser trasplantado cuando haya la opción del donante para él y esté por supuesto previamente autorizado por la coordinación”. 2.

En vista de lo anterior acude al juez de tutela para que le ampare los derechos fundamentales inicialmente mencionados pues considera que en su calidad de extranjero no residente está siendo objeto de “ …desigualdad frente a ciudadanos Colombianos (todo ello por la prohibición que hace el gobierno nacional mediante el Decreto 2493 de 2004…, cuya inaplicación hoy estoy solicitando”, motivo por el cual solicita que sea “ …incluido en el listado dentro del riguroso orden al cual vengo sometido…. ” y no se tenga en cuenta la norma atrás referenciada por ser violatoria de normas superiores.

TRAMITE DE LA ACCIÓN: 1. Una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín avocó conocimiento y dispuso oficiar a las autoridades accionadas para que ejercieran su derecho de defensa. 2. El Director General del Instituto Nacional de Salud informó que consultada la lista de espera de pacientes para transplante renal pudo constatar que CARLOS AGUSTIN MATOS RIVAS ingresó el pasado 26 de abril de 2007 y que en espera de este transplante se cuentan 58 nacionales y 4 extranjeros, además señaló que lo que va corrido del presente año se ha procedido por razones de índole médico al trasplante de 8 pacientes de origen extranjero que representan el 13% de pacientes en dicha lista, cuyo antecedente más inmediato fue el llevado a cabo a Juan Antonio Escarreola Bustamante, después de una espera de solo once (11) días, pues a pesar de la prioridad que por disposición legal debe darse a los colombianos, la condición médica en cuanto a compatibilidad del órgano y la urgencia establecida en la historia clínica es lo que condiciona la autorización de transplante.

Agregó que de conformidad con las previsiones establecidas en el Decreto 2493 de 2004, se estableció la distribución de componentes anatómicos de acuerdo a los parámetros local, regional y nacional, es decir, que para asignar un órgano se debe primero buscar la opción de utilizarlo entre los receptores de la lista de espera de la Institución Prestadora de Servicios de Salud habilitada con programa de transplante (IPS), de no ser posible lo anterior, se debe buscar en la de receptores de la regional en la que se encuentra la IPS, para finalmente buscar su utilización en la lista de espera nacional, precisando que los transplantes solo se pueden realizar y por lo tanto autorizar después de llevar a cabo, entre otros, una serie de estudios clínicos y paraclínicos los cuales determinan que el paciente aparte de su enfermedad de base se encuentra apto para recibir un órgano. Señaló que en tratándose de transplantes para extranjeros y en virtud de la prelación establecida por el artículo 40 del Decreto 2493 de 2004, siempre que exista una persona extranjera en lista, deberá contar con la autorización de la Coordinadora de la Red a nivel regional y esta a su vez de la Coordinación Nacional precisamente para garantizar los derechos de los nacionales. 2.

La Jefe de la Unidad de Transplantes y Cardiovascular del Hospital Universitario de San Vicente de Paúl, señaló que MATOS RIVAS se encuentra en lista de espera y no ha sido en ningún caso retirado de ésta. 3. Por su parte, la Jefe de la Oficina Asesora Jurídica y de Apoyo Legislativo del Ministerio de la Protección Social informó que para acceder aun transplante como extranjero no residente en Colombia, la IPS en este caso el Hospital San Vicente de Paúl de Medellín, debía solicitar a la Coordinación Regional a cargo de la Secretaría de Salud de Antioquia y por consiguiente ésta a la Coordinación Nacional de la Red de Donación y Transplantes a cargo del Instituto Nacional de Salud la certificación de pacientes en lista de espera regional y nacional.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA: Una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, amparó los derechos fundamentales del ciudadano extranjero no residente CARLOS AGUSTIN MATOS RIVAS porque: (i) en ningún caso las entidades de salud pueden desconocer la vigencia y alcance de los derechos fundamentales consagrados en la Constitución y en los Tratados Internacionales a los extranjeros, (ii) El Hospital Universitario accionado antepone la vigencia del Decreto 2493 de 2004 que regula que los nacionales y extranjeros residentes primarán para la práctica de los transplantes de órganos sobre los extranjeros no residentes, lo que consideró una afrenta a los derechos fundamentales y por ende dispuso su inaplicación, (iii) la situación del libelista es cada día más precaria y si no se realiza a tiempo el transplante de hígado se le estaría negando la posibilidad de preservar su existencia, (iv) no dispuso la realización de dicho trasplante porque debe respetarse el derecho de los pacientes que le anteceden, además porque este tipo de intervenciones depende de factores de índole médico que no pueden ser inobservados por el juez constitucional, y (v) finalmente ordenó al Instituto Nacional de Salud autorice inmediatamente al Hospital Universitario San Vicente de Paúl la realización del transplante.

IMPUGNACIÓN: Inconforme el Director General del Instituto Nacional de Salud impugnó la decisión para que sea revocada porque el hacer parte de una lista de espera no asegura de manera indefectible la autorización del procedimiento, pues si bien es cierto es un requisito para acceder al transplante, en últimas lo que lo determina la asignación es la compatibilidad del órgano para proceder de conformidad.

CONSIDERACIONES DE LA SALA: 1. La Constitución Política en su artículo 86 consagra que toda persona tiene derecho a incoar acción de tutela ante los jueces, con el objeto de obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares, siempre que no exista otro medio de defensa judicial o existiendo cuando la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio de carácter irremediable. 2.

Desde ya ha de señalarse que se apresuró el Tribunal a amparar los derechos fundamentales del ciudadano extranjero no residente CARLOS AGUSTIN MATOS RIVAS, en lo que respecta al Instituto Nacional de Salud toda vez que para su procedencia se hacía necesario que el libelista hubiera demostrado la existencia cierta del agravio, lesión o amenaza a uno o varios derechos fundamentales que demande la inmediata intervención del juez de tutela en orden a hacerla cesar, es decir, no aportó ningún elemento probatorio que determine que efectivamente esa entidad le está quebrantando los derechos fundamentales invocados, máxime si se tiene en cuenta que la solicitud de amparo esta dirigida a que se inaplique el Decreto 2493 de 2004 por considerarlo discriminatorio. 3.

Las anteriores circunstancias llevan a inferir a Sala que no existe el presupuesto del cual se deduzca que ese instituto esté en la obligación constitucional de atender alguna solicitud elevada por el libelista o por el centro hospitalario que le presta los servicios en salud, principalmente si se tiene en cuenta que cada parte o extremo tiene su carga probatoria necesaria para que el juez adopte la decisión adecuada porque si ante el funcionario o el particular, según el caso, no ha sido debidamente soportada la presentación de la solicitud, mal puede ser condenada la autoridad destinataria de la misma. 4.

En tales condiciones se concluye que no existe agravio o amenaza a los derechos fundamentales a la salud en conexidad con la vida, la dignidad humana, la seguridad social, la integridad física y la igualdad ante la ley de parte del Instituto Nacional de Salud, motivo por el cual la acción de tutela resulta improcedente y por ende se revocara la decisión en cuanto a esa entidad se refiere, máxime si se tiene en cuenta que en la respuesta a la demanda de tutela el Director General fue enfático en señalar que el libelista se encuentra en turno de espera y que a pesar de la prioridad que por disposición legal debe darse a los colombianos, la condición médica en cuanto a la compatibilidad del órgano y la urgencia establecida en la historia clínica es lo que condiciona la autorización del transplante. 5.

Además, y como quiera que el desacuerdo del libelista lo dirige a los alcances dados al Decreto 2394 de 2004, que según él atenta contra sus derechos fundamentales, si a bien lo tiene, puede acudir ante la Jurisdicción Contenciosa Administrativa y ejercitar la acción de nulidad, la cual podrá ser incoada en cualquier tiempo, proceso en el que tiene la posibilidad de reclamar la suspensión provisional del acto administrativo conforme a lo previsto en el artículo 152 del C.C.A., subrogado por el artículo 31 del Decreto 2304 de 1989, cuando éste se opone manifiestamente a la Constitución o a la ley, causa agravio injustificado a una persona o es contrario al interés público o social, constituyéndose así en el medio idóneo para controvertir la decisión allí adoptada. 6.

Ahora bien: en lo que respecta al Hospital Universitario de San Vicente de Paúl, la solicitud de amparo será objeto de protección porque si bien es cierto en ningún momento se ha negado a realizar el transplante hepático también lo es que se ha abstenido de solicitar a la Coordinación Regional a cargo de la Secretaría de Salud de Antioquia y por consiguiente ésta a la Coordinación Nacional de la Red de Donación y Transplantes a cargo del Instituto Nacional de Salud la certificación de pacientes en lista de espera regional y nacional, o en su defecto, dejar a disposición de esa entidad la historia clínica del ciudadano extranjero no residente CARLOS AGUSTIN MATOS RIVAS, para que las entidades competentes realicen los trámites pertinentes, lo clasifiquen en el nivel de urgencia pertinente y le brinden la prioridad que su caso amerite.

Entonces, se tutelarán los derechos fundamentales invocados por el accionante y se le ordenará al Hospital Universitario de San Vicente de Paúl de Medellín, que dentro de las 48 horas siguientes a la notificación de este fallo, proceda de manera diligente a adelantar las gestiones necesarias con el fin de obtener las autorizaciones de la Coordinación Regional y Nacional de Transplantes para que cuando se presente un órgano compatible al de MATOS RIVAS y se demuestre la gravedad de su estado, se le practique el trasplante hepático que necesita el accionante.

A mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Decisión Penal de Tutelas, administrando justicia a nombre de la República y la Ley,

RESUELVE

1. REVOCAR la decisión proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín el pasado 22 de junio de 2007, en cuanto tuteló los derechos invocados por el ciudadano extranjero no residente CARLOS AGUSTIN MATOS RIVAS, en lo que respecta al Instituto Nacional de Salud, en consecuencia, NEGAR por improcedente la acción de tutela incoada. 2.

ADICIONAR la providencia apelada en el sentido de TUTELAR los derechos fundamentales invocados por el accionante y vulnerados por el Hospital Universitario de San Vicente de Paúl de Medellín. 3. En consecuencia, ORDENAR al hospital ya referenciado, que dentro de las 48 horas siguientes a la notificación de este fallo, proceda de manera diligente a adelantar las gestiones necesarias con el fin de obtener las autorizaciones de la Coordinación Regional y Nacional de Transplantes para que cuando se presente un órgano compatible con el de el libelista y se demuestre la gravedad de su estado de salud sea transplantado al extranjero no residente CARLOS AGUSTIN MATOS RIVAS.

Y, 4. Remitir las diligencias a la Corte Constitucional para la eventual revisión de esta decisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE YESID RAMÍREZ BASTIDAS MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria. PAGE 11