CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia TUTELA No. 32075 JOSE HERNAN PUERTA Y OTROS IMPUGNACION PAGE 10 República de Colombia Corte Suprema de Justicia TUTELA No. 32075 JOSE HERNAN PUERTA Y OTROS IMPUGNACION CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISION DE TUTELAS Magistrado Ponente: JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA Aprobado Acta No. 135 Bogotá, D.C, treinta y uno (31) de julio de dos mil siete (2007).

VISTOS Se pronuncia la Sala en relación con la impugnación interpuesta por JOSE HERNAN PUERTA, respecto de la decisión adoptada el 27 de junio de dos mil siete (2007) por la Sala de Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales, por cuyo medio declaró improcedente las acciones de tutela promovidas por el impugnante y los menores José Luis Puerta Gómez, William Andrés, Juan Sebastián y Cristián Puerta Osorio, en contra del Juzgado Cuarto Penal del Circuito de la misma ciudad, por el presunto desconocimiento al derecho fundamental del debido proceso.

ANTECEDENTES 1. Con fundamento en la denuncia presentada por la trabajadora social de la Fundación Niños de los Andes en la que daba cuenta de la comisión de un ilícito contra la libertad y pudor sexual en la menor Paula Tatiana Puerta por parte de su padre, la Fiscalía dispuso la apertura de instrucción y vinculó mediante indagatoria a JOSE HERNAN PUERTA.

Agotada la fase instructiva, el 6 de junio de 2006 se calificó el mérito de la instrucción con resolución de acusación en su contra por el delito de actos sexuales abusivos, en concurso con acceso carnal abusivo con menor de 14 años, conducta que la Fiscalía varió al inicio de la audiencia pública en el sentido de que la acusación procedía únicamente por el delito de actos sexuales con menor de 14 años, agravada, en concurso.

Finalizada la audiencia pública, el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Manizales, condenó a actor a la pena principal de 54 meses de prisión, negándole el subrogado penal de la suspensión condicional de la ejecución de la pena por no cumplir con los requisitos exigidos para ello, a la vez que ordenó su captura. 2. Estima el demandante, que la autoridad accionada incurrió en una vía de hecho, toda vez que en el examen sexológico que se le realizara a su menor hija se consignó que ésta tenía “ himen anular íntegro”, lo que prueba que lo dicho por la menor no es “más que una de tantas mentiras de esta adolescente fantasiosa y mitómana la cual desde los bancos escolares se muestra rebelde, conflictiva, perezosa, mentirosa”. 3.

Refiere que fue condenado sin dársele la oportunidad de defenderse pues no fue citado a la audiencia pública, omisión que afectó su debido proceso, el derecho a la defensa y los principios de legalidad y lealtad, más aún cuando no existen testimonios presénciales de los hechos, omitiéndose la recepción de la declaración de William Andrés Puerta, quien sabía que la menor mantenía tratos con un celador.

Por ello, al haberse descartado por parte de Medicina Legal el acceso carnal de la menor, se imponía su absolución ya que no era posible concedérsele valor de plena prueba al testimonio de su hija y con fundamento en éste proferir sentencia de condena en su contra. Su pretensión se encamina a que se revoque el fallo condenatorio y como consecuencia de ello, se ordene su libertad.

Los menores por su parte, solicitan que se les garantice sus derechos a la alimentación, estudio, salud y recreación y se les inscriba en los planes de protección a la niñez dirigidos por el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y se permita que su señor padre regrese al hogar, pues sólo cuentan con su apoyo toda vez que su mamá abandonó el hogar.

LA PROVIDENCIA IMPUGNADA La Sala Penal del Tribunal Superior de Manizales, en sentencia de 27 de junio de 2007, luego de referirse a la naturaleza y características de la acción de tutela, concluyó que de la inspección practicada al proceso, ninguna vulneración a los derechos reclamados se puede predicar, toda vez que a éste se le condenó por el delito de actos sexuales con menor de catorce años y no por acceso carnal, luego de que la Fiscalía advirtiera la circunstancia por él relatada respecto al examen sexológico realizado a la menor.

No obstante, en virtud de la manifestación de los menores hijos del procesado de encontrarse en condiciones precarias, ordenó solicitar al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar la realización de una visita y si fuere del caso ponerlos en custodia de esa entidad. DE LA IMPUGNACIÓN El actor impugnó la decisión reseñada, sin manifestar los motivos de inconformidad.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1. El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares, en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial o si existe cuando la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable. 2.

La Sala de Casación Penal ha sostenido de manera insistente que la acción de tutela no constituye un mecanismo alternativo para atacar, impugnar o censurar las decisiones expedidas dentro de un proceso judicial; criterio que reitera en el presente asunto, donde la demanda intenta cuestionar la validez de la sentencia de primera instancia a través de la cual JOSE HERNAN PUERTA fue condenado por el delito actos sexuales abusivos con menor de 14 años, en desarrollo de un trámite donde tuvo todas las oportunidades y mecanismos que la ley consagra para la defensa de sus derechos, según lo verificado. 3.

También se ha reiterado que excepcionalmente la acción de tutela puede ejercitarse para demandar el amparo de un derecho fundamental que resulta vulnerado, cuando en el curso del proceso el funcionario judicial actúa y decide de manera arbitraria o caprichosa, o en aquellos eventos en los cuales la decisión es emitida desbordando el ámbito funcional o en forma manifiestamente contraria al ordenamiento jurídico; esto es, cuando se configuran las llamadas causales de procedibilidad, bajo la condición que en tales circunstancias el afectado no disponga de otro medio judicial idóneo para abogar por la vigencia de sus derechos constitucionales, o cuando se interponga como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

Constatada la existencia de mecanismos jurídicos idóneos para hacer valer los derechos que se estima transgredidos, como todos los que establece el proceso penal tanto en el sumario como en la etapa de la causa, a los cuales tuvo acceso el accionante JOSE HERNAN PUERTA, bien directamente, ora a través de su defensor, la tutela resulta improcedente.

Resáltese que en el presente asunto el actor dejó pasar la oportunidad de interponer los recursos que contra el fallo proferido procedían, a fin de remediar, dentro del escenario natural, las presuntas irregularidades denunciadas, buscando ahora subsanar la falencia a través del instrumento de protección excepcional, que como se ha dicho en múltiples ocasiones, no puede converger a manera de instrumento paralelo o alternativo desquiciador de los procedimientos ordinarios, ni instrumento al que se pueda acudir para suplir o subsanar la falta de ejercicio oportuno de los recursos y acciones legales. 6.

La Sala, descarta la presencia de causales de procedibilidad en el asunto que se examina, pues como se verifica al estudiar los documentos procesales y especialmente la diligencia de inspección realizada al proceso penal que se adelantara en contra del accionante, se tiene que contrario a lo por él manifestado, la autoridad judicial accionada sí tuvo en cuenta el examen practicado por medicina legal a la ofendida, en el cual se concluyó que presentaba “himen anular íntegro.

Tono anal normal. Forma anal normal”. Tal resultado fue lo que motivó el que la Fiscalía procediera al inicio de la audiencia pública a variar la conducta punible por la cual se le profirió resolución de acusación, para enrostrarle solamente la de actos sexuales con menor de catorce años con las circunstancias de agravación punitiva en concurso, situación que al tenor de lo previsto por el artículo 404 de la ley 600 de 2000 (Código de Procedimiento Penal) resultaba procedente.

Así lo prevé la mencionada disposición: “ Art. 404. Variación de la calificación jurídica provisional de la conducta punible. Concluida la práctica de pruebas, si la calificación provisional dada a la conducta punible varió por error en la calificación o prueba sobreviviente respecto de un elemento básico estructural del tipo, forma de coparticipación o imputación subjetiva, desconocimiento de una circunstancia atenuante o reconocimiento de una agravante que modifiquen los límites punitivos, se procederá así:…”, de suerte que tal proceder no obedeció al capricho o arbitrariedad del funcionario, sino a lo previsto por la ley. 7.

Si se admitiera que el Juez de tutela verifique la juridicidad de los trámites, o los supuestos desaciertos en la apreciación de las pruebas o en la interpretación de las normas jurídicas por los funcionarios judiciales, no sólo se desconocerían los principios que disciplinan la actividad de los jueces ordinarios, de independencia y sujeción exclusiva a la ley, previstos en los artículos 228 y 230 de la Carta Política, sino además los del juez natural, y las formas propias del juicio penal contenidos en el artículo 29 Superior. 8.

Recuerda la Corte que la acción pública no constituye un mecanismo adicional ni alternativo a los consagrados en la legislación ordinaria; por el contrario, se trata de un instrumento residual, preferente y sumario para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales ante su menoscabo actual o una amenaza inminente por la acción u omisión antijurídica de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos previstos en la ley; y en este orden de ideas, procede cuando el afectado no dispone de otro medio eficaz de defensa, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, conjunto de hipótesis que en el caso que se examina no convergen En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en Sala de Decisión de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE 1.

Confirmar la decisión impugnada. 2. Notificar de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3. Enviar el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión de esta decisión. CÚMPLASE JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA MAURO SOLARTE PORTILLA JAVIER ZAPATA ORTIZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria PAGE