CORTE SUPREMA DE JUSTICIA TUTELA No. 32046 FABIO DANIEL MEDINA CASTRO República de Colombia Corte Suprema de Justicia TUTELA N° 32046 FABIO DANIEL MEDINA CASTRO República de Colombia Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA ¡Error!Marcador no definido. SALA DE CASACIÓN PENAL SALA SEGUNDA DE DECISION DE TUTELAS Magistrado Ponente JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS Aprobado acta N° 141 Bogotá D. C., agosto nueve (9) de dos mil siete (2007).

V I S T O S Se pronuncia la Sala sobre la impugnación interpuesta por el Jefe de la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, contra la sentencia del 26 de junio de 2007 con la cual la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá, concedió el amparo para los derechos y garantías fundamentales a la igualdad, debido proceso, seguridad social en conexidad con la vida digna y, mínimo vital del ciudadano FABIO DANIEL MEDINA CASTRO, en actuación que compromete a la mentada entidad, habiéndose vinculado al Instituto de Seguro Social y a Colfondos S.A.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCION Según lo refiere la demanda, FABIO DANIEL MEDINA CASTRO realizó aportes para pensión al Instituto de Seguro Social desde el año 1969 y el 21 de junio de 1996 se trasladó al régimen de ahorro individual con solidaridad administrado por la AFP Colfondos, para efectos de acceder a la pensión de vejez bajo las condiciones establecidas en el artículo 64 de la Ley 100 de 1993, por lo cual se generó el derecho a un bono pensional tipo A, modalidad 2, compuesto por un cupón principal a cargo de la Nación y una cuota parte a cargo del Instituto de Seguro Social.

Es así como, el 20 de noviembre de 2002 la Oficina de Bonos Pensionales (OBP) del Ministerio de Hacienda y Crédito Público emitió bono pensional a favor del señor MEDINA CASTRO, para cuya liquidación tomó como base el salario devengado a junio 30 de 1992, esto es $ 1.555.100, no obstante, luego de elevar la correspondiente solicitud a Colfondos, dicha entidad le comunicó que el Ministerio de Hacienda como medida transitoria solicitó abstenerse de negociar bonos liquidados con salarios de máxima categoría y requerir su entrega al Depósito Central de Valores (DECEVAL).

Posteriormente, con fecha marzo 10 de 2007 Colfondos elevó nueva petición para obtener información sobre la liquidación del bono pensional del actor frente a la cual se advirtió que el Instituto de Seguro Social reportó a la OBP del Ministerio de Hacienda sólo 883 semanas de cotización, pero además, un salario base de liquidación de $ 665.070, lo cual comporta la aplicación retroactiva de la sentencia C-734 de 2005, sin tener en cuenta el artículo 45 de la Ley 270 de 1996 ni los parámetros de la sentencia T-147 de 2006, determinación que le impide acceder a la pensión que requiere con urgencia pues desde octubre de 2001 se encuentra desempleado.

En tales condiciones, FABIO DANIEL MEDINA CASTRO acude al mecanismo excepcional de la tutela en procura de amparo de los derechos que considera conculcados con ocasión de la actuación reseñada, que lo son entre otros el debido proceso, mínimo vital y seguridad social, solicitando en consecuencia se ordene al Instituto de Seguro Social la corrección inmediata en el archivo magnético de número de semanas cotizadas, así como a la OBP del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, que expida constancia de emisión del bono pensional y realice la entrega al DECEVAL de acuerdo con el ordenamiento jurídico vigente para la fecha del traslado, esto es, el tenor del artículo 5º del Decreto 1299 de 1994.

RESPUESTA DE LAS ACCIONADAS El Tribunal Superior de Bogotá, al asumir el conocimiento de la presente acción, ordenó vincular al Instituto de Seguro Social y Colfondos S.A., a las que ordenó correr traslado de la demanda, entidades que se pronunciaron en su momento frente a las pretensiones de la misma. El Jefe de la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, se opone a las pretensiones de la demanda e indica, el bono pensional del actor no está en firme por cuanto no ha sido negociado y debe liquidarse de nuevo porque el Instituto de Seguro Social en la última actualización del archivo laboral masivo certificó una historia laboral que presenta inconsistencias y además el salario base es incorrecto pues la norma que permitió liquidar el bono con le salario devengado y reportado a junio 30 de 1992, fue declarada inexequible mediante sentencia C-734 de 2005, lo que obliga a calcularlo con el salario cotizado y que corresponde a $ 665.070.

Agrega, para la fecha de emisión del bono pensional del peticionario el Instituto de Seguro Social no había certificado la historia laboral posterior al 31 de diciembre de 1994. Arguye, para replantear el amparo deprecado es necesario previamente solicitar la unificación del criterio por parte de la Sala Plena de la Corte Constitucional en torno a las sentencias T- 147, 801, 910,920 y 1087 de 2006, las cuales expresan una gran contradicción en relación con lo señalado en la sentencia T- 1036 de 2005, o en su defecto se apruebe el proyecto de ley radicado por el Ministro de Hacienda desde el mes de diciembre de 2005.

A su turno, el representante legal de Colfondos S.A. aseguró que esa entidad ha adelantado todas las gestiones que la ley le confiere a efectos de lograr la emisión del bono pensional objeto de la acción, cuyo valor total depende de su emisor el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, el que inicialmente precedió a ello con 1.535 semanas de cotización y tomando como base el salario devengado a 30 de julio de 1992 de $ 1.555.100, sin embargo, en la actualidad fue reliquidado con 883 semanas de cotización y $ 665.070 de salario, en aplicación de la sentencia C-734 de 2005 que declaró inexequible el literal a) del artículo 5º del Decreto Ley 1299 de 1994.

En síntesis concluye, el Ministerio aplicó en forma retroactiva el referido fallo en contrariando los derroteros fijados en las sentencias T-147,T-801, T-910, T-920 y T-1087 de 2006, por lo tanto solicita se ordene a la OBP la emisión y pago del bono del actor con el salario devengado a junio 30 de 1992. DECISIÓN RECURRIDA El Tribunal A-quo concedió el amparo para los derechos a la igualdad, debido proceso, seguridad social en conexidad con la vida digna y el mínimo vital del accionante, advirtiendo para ello que los efectos de la declaratoria de inexequebilidad del literal a) artículo 5º Decreto 1299 de 1994 no le son aplicables y por tanto la emisión de su bono pensional debe hacerse con base en lo previsto en dicha normatividad, como inicialmente lo había dispuesto la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, por lo que a partir de los derroteros señalados por la Corte Constitucional la tutela deviene procedente respecto de la citada dependencia. Para dar cumplimiento al amparo concedido, ordenó a la OBP del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, que en un término no mayor a 48 horas contadas a partir de la notificación del fallo, proceda a dejar sin efecto las decisiones por medio de las cuales se restringió la negociabilidad del cupón principal del bono pensional emitido el 20 de noviembre de 2002.

Asimismo precisó, como ninguna vulneración le es atribuible al Instituto de Seguro Social ni a Colfondos S.A. resulta viable negar por improcedente el amparo frente a dichas entidades. IMPUGNACION El Jefe de la Oficina de Bonos Pensionales impugnó la sentencia del Tribunal solicitando su revocatoria, para lo cual retoma los argumentos expuestos al momento de pronunciarse sobre la demanda y adjunta algunos extractos de sentencias de tutela que han abordado el tema referente al monto de los bonos pensionales.

Advierte así, en el evento de proteger los derechos del actor, se ordene la liquidación del bono con el salario base devengado y reportado al Instituto de Seguro Social por el empleador Industria Nacional de Productos Alimenticios – Nestle de Colombia, destacando que de todas maneras recobran vigencia las pruebas que exigían las normas antes de la declaratoria de inexequibilidad contenida en la sentencia C-734 de 2005 y que fueron recordadas por el Instructivo No. 4 del 30 de diciembre de 2002.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE De conformidad con lo establecido en el artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, en tanto lo es en relación con la decisión adoptada por una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá, de la cual es su superior funcional, en actuación que comprende a la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, el Instituto de Seguro Social y Colfondos S.A. La acción de tutela elevada por el ciudadano FABIO DANIEL MEDINA CASTRO está orientada a conseguir que se ordene a la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público emita y expida el bono pensional teniendo en cuenta las condiciones anteriores a la sentencia expedida por la Corte Constitucional (C-734 de 2005), a través de la cual declaró inexequible el literal a) del artículo 5° del Decreto 1299 de 1994.

Tiene precisado la jurisprudencia constitucional que la seguridad social puede ser derecho fundamental por conexidad con otros de esa índole cuando su falta de reconocimiento coloca en peligro garantías como la vida y dignidad humana. Además, ha señalado que “ el derecho al pago de la pensión de vejez o de jubilación también tiene el carácter de derecho constitucional fundamental en tanto deriva de los derechos al trabajo y a la seguridad social, pues nace y se consolida ligado a una relación laboral, en cuyo desarrollo la persona cumplió los requisitos de modo, tiempo de cotización y edad a los cuales se condicionó su nacimiento, es necesariamente derivación del derecho al trabajo. ” En ese sentido, es evidente que como el trámite concerniente al bono pensional es un paso previo para el reconocimiento de la pensión, las entidades encargadas de emitirlo, expedirlo y redimirlo, como las que tienen la obligación de reconocer la pensión, deben actuar de manera armónica para que ello tenga lugar en un término oportuno y no se perjudique al interesado, por lo que la acción de tutela resulta procedente frente a la demora injustificada para la emisión y expedición de un bono pensional por parte de las entidades prestacionales.

Ello por cuanto las autoridades públicas deben actuar conforme a los principios de eficacia y celeridad que rigen las actuaciones administrativas. En el presente caso, FABIO DANIEL MEDINA CASTRO es beneficiario de un bono pensional tipo A, los cuales se expiden a los afiliados que se trasladen a los Fondos Privados de Pensiones -Régimen de Ahorro Individual-, para cuya liquidación se tiene en cuenta el salario base devengado y reportado al ISS a 30 de junio de 1992, que en este caso corresponde a $ 1.155.100, soporte sobre el cual la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público el 20 de noviembre de 2002 emitió el cupón principal del bono pensional con la historia laboral reportada por la AFP.

Sin embargo, el bono pensional actualmente está siendo liquidado por el ente ministerial aduciendo para ello los efectos de la declaratoria de inexequibilidad del literal a), artículo 5º Decreto 1299 de 1994 en la sentencia C-734 de 2005. Frente a tal aspecto reiteradamente ha sostenido la Corte Constitucional, que para casos como el del actor, en los que el trabajador hizo el traslado de régimen pensional antes de la aludida declaratoria de inconstitucionalidad, el salario base de liquidación debe ser el devengado por ser la norma vigente para el momento de dicho traslado, de modo que, en los términos del precepto normativo que según la OBP se impone aplicar, evidentemente se configuraría una desmejora del valor correspondiente al bono pensional, en tanto, éste toma como salario base de liquidación el cotizado por el empleador a 30 de junio de 1992 y no el efectivamente devengado por el contribuyente -que no siempre es equivalente al cotizado- el cual si era tenido en cuenta por el inexequible literal a) de la norma mencionada.

En efecto, el bono inicialmente emitido por el OBP del Ministerio fue liquidado mucho antes de la declaratoria de inexequibilidad conforme al salario base devengado por el accionante a 30 de junio de 1992 ($1’155.100), en aplicación del literal a) del artículo 5º del Decreto 1299 de 1994 y no del que ahora se vale la mentada entidad $ 665.070.

No obstante, bajo la interpretación de la sentencia C-734 de 2006 realizada por la OBP, el bono pensional del actor ahora debe liquidarse de acuerdo con el valor cotizado por el empleador, que en su caso no corresponde al efectivamente reportado sino al máximo permitido en esa época (1992) para el pago de los aportes obrero patronales para el Sistema de Pensiones del Seguro Social, que se efectuaba en atención a los topes mínimos y máximos de salarios asegurables que imponían, a su vez, categorías predeterminadas de cotización, el cual correspondía para el actor a la categoría 51 (categoría máxima) en la que se debía cotizar sobre una base de $ 665.070.

Lo anterior, obviamente ha generado la vulneración de los derechos fundamentales invocados por el actor, pues por una interpretación restrictiva de los efectos proyectados con la declaración de inexequibilidad del literal a) del artículo 5º del Decreto 1299 de 1994, se le pretende someter a devengar una pensión de jubilación por un valor distinto al que le correspondía según las normas vigentes para la época en que realizó el traslado de régimen pensional, máxime si como se expuso atrás, el bono pensional ya había sido liquidado conforme a ellas.

Así entonces revisado el fallo de instancia, la Sala encuentra acertada la decisión del A quo en tanto, ella se fundamentó en la jurisprudencia constitucional referida a partir de la cual encontró probada la vulneración de los derechos fundamentales del accionante, impartiendo para tal efecto las órdenes pertinentes en procura de su reivindicación y protección, que necesariamente se obtendrán con la observancia de la normatividad vigente al momento del traslado de régimen al calcular el valor del bono pensional, para efectos de continuar con el trámite de reconocimiento de la pensión a favor del actor, cuya dilación tiene la clara potencialidad de afectar sus derechos fundamentales seguridad social, mínimo vital y vida digna, razón por la cual se confirmará la decisión objeto de impugnación. Empero, la orden impartida debe ser precisada con el fin de que la protección se haga efectiva, pues si bien el Tribunal a quo no consideró procedente vincular en la orden de amparo al Instituto de Seguro Social, no puede así dejarse de lado que en el trámite previo a la emisión del bono pensional interviene también dicha entidad, en cuanto le asiste el deber de reportar la historia laboral completa del actor, aspecto frente al cual ha manifestado la OBP del Ministerio accionado y el propio accionante a través de escrito de fecha 5 de julio de 2007, que se registran inconsistencias en torno al número de semanas cotizadas ante el ISS siendo entonces evidente que la falta de claridad sobre esta información debe ser resuelta por la OBP accionada con la colaboración del ISS, pues es nítido que el accionante no puede permanecer en semejante indeterminación respecto al derecho cierto que le asiste.

En consecuencia, se revocará parcialmente el numeral primero de la sentencia impugnada en cuanto decidió excluir de toda responsabilidad al Instituto de Seguro Social, y en su lugar se ORDENA que en un término máximo de dos (2) días siguientes a la notificación de esta providencia certifique y allegue a la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público la información necesaria para determinar el número de semanas cotizadas por el señor FABIO DANIEL MEDINA CASTRO.

Por lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, SALA SEGUNDA DE DECISIÓN DE TUTELAS,

RESUELVE

1.- REVOCAR PARCIALMENTE el numeral primero de la sentencia impugnada, en cuanto decidió excluir de toda responsabilidad al Instituto de Seguro Social, y en su lugar ORDENAR que en un término máximo de dos (2) días siguientes a la notificación de esta providencia certifique y allegue a la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, la información necesaria para determinar el número de semanas cotizadas por el señor FABIO DANIEL MEDINA CASTRO. 2.- CONFIRMAR en los demás aspectos el fallo objeto de alzada. 3.-

NOTIFIQUESE de conformidad con lo dispuesto en el artículo 30 del decreto 2591 de 1991. 4.- REMITIR el expediente a la Corte Constitucional, para la eventual revisión de esta sentencia. Notifíquese y cúmplase JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS MARIA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS YESID RAMÍREZ BASTIDAS TERESA RUÍZ NUÑEZ Secretaria � Corte Constitucional Sent.

T-160 de 2004. � Corte Constitucional Sent. T-424 de 2002. � Ver sentencias T-147, T-801, T-910,T-920 y 1087 de 2006 11 15