CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia TUTELA 32022 RAFAEL ALFONSO BEJARANO0 ACOSTA IMPUGNACION PAGE 15 República de Colombia Corte Suprema de Justicia TUTELA 32022 RAFAEL ALFONSO BEJARANO0 ACOSTA IMPUGNACION CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISION DE TUTELAS Magistrado Ponente: JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA Aprobado Acta No. 135 Bogotá, D.C, treinta y uno (31) de julio de dos mil siete (2007).

VISTOS Decide la Sala la impugnación interpuesta a través de apoderada, por el ciudadano RAFAEL ALFONSO BEJARANO ACOSTA, contra el fallo de tutela proferido el 19 de junio 2007, por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá, a través del cual se negó la tutela a los derechos fundamentales de la vida digna, igualdad y derechos adquiridos, presuntamente vulnerados por la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, el Instituto de Seguros Sociales, BBVA Horizonte Pensiones y Cesantías y el Banco Ganadero.

ANTECEDENTES 1. El ciudadano RAFAEL ALFONSO BEJARANO ACOSTA, en su condición de afiliado a BBVA HORIZONTE Pensiones y Cesantías. (régimen de ahorro individual con solidaridad) desde el 1 de enero de 1997, luego de que optara por el traslado del Instituto del Seguro Social – I. S. S. – (sistema de prima media con prestación definida), solicitó la expedición de un bono pensional por parte de la oficina competente del Ministerio de Hacienda y Crédito Público para efecto del eventual reconocimiento de una pensión de jubilación de carácter anticipado. 2.

Cumplidas las disposiciones legales, el 22 de enero de 2004 BBVA Horizonte remitió la solicitud de emisión de bono pensional del actor a la Oficina de Bonos Pensionales, quien procedió a la expedición del mismo por valor de $305.142.000 a diciembre de 1996, en el cual contribuía el Seguro Social con $9.408.000.oo 3. El 3 de febrero de 2004, la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público anuló el bono emitido, en razón a que no se contaba con los soportes que respaldaban el salario de máxima categoría con el cual se efectuó la liquidación, lo cual cumplió la AFP el 5 de febrero de 2004 mediante comunicación BPPE-04-0324, conforme se corrobora con la fotocopia de la comunicación y sus anexos allegados al trámite de la presente acción. 4.

En la nueva liquidación del bono pensional realizada por la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda, se le reportó un salario de máxima categoría a 30 de junio de 1992, de $665.070.oo, con fundamento en la sentencia C-734 de 14 de julio de 2005 por la cual la Corte Constitucional declaró la inexequibilidad del literal a) el artículo 5º del decreto 1299 de 1994. 5.

En sentir del actor, tal situación vulnera sus derechos fundamentales pues menoscaba su dignidad y la de su familia, al no tener los recursos necesarios para cubrir sus gastos mínimos, además de que no resulta lógico que se le de tratamiento diferente a los bonos pensionales que ya se encontraban redimidos o negociados, frente a los que sólo estaban emitidos.

Señala que la Corte Constitucional, al revisar la sentencia de tutela T-147 de 2006 manifestó que “en la parte resolutiva de la sentencia C-734 de 2005 no se le otorgó a la misma efecto retroactivo, por lo cual no se han afectado las situaciones pasadas consolidadas ”, posición que reiteró en las sentencias T-801, T-910, T-920 y T1087 de 2006. 6.

El Tribunal de instancia avocó el conocimiento de la demanda y ordenó correr traslado a las accionadas para que ejercieran el derecho de contradicción y aportaran las pruebas que estimaren pertinentes. 7. El Jefe de la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, señaló que el bono pensional del accionante se encuentra en estado de liquidación provisional, por lo que debe estarse a lo dispuesto por el artículo 52 del Decreto 1748 de 1995, modificado por el artículo 14 del decreto 1474 de 1997 que prevé que “en ningún caso la liquidación provisional constituirá una situación jurídica concreta”.

Refiere que esa dependencia, en cumplimiento a lo previsto por el artículo 17 de la ley 549 de 1999, y atendiendo a que la historia laboral certificada del demandante contenía errores, procedió a la anulación del bono pensional, con el fin de ajustarlo a derecho, es decir, conforme a la historia laboral verificada y certificada por el Instituto de Seguro Social en la última actualización del archivo laboral masivo, debidamente certificado por el Presidente de ese Instituto, atendiendo lo señalado en los artículos 2º, 5º y 7º del Decreto 3798 de 2003.

Indica, que el 10 de mayo de 2007, la AFP Horizonte ingresó vía magnética al sistema interactivo de la OBP solicitud de liquidación provisional del bono pensional del afiliado, la cual fue procesada el mismo día. No obstante, como para esa entidad es claro que después de la declaratoria de inexequibilidad del literal a) del artículo 5º del Decreto 1299 de 1997, en el caso del actor la reliquidación se realizó con base en el salario con el cual cotizó a 30 de junio de 1992, siendo necesario que éste manifieste su aceptación expresa, que ya se encuentra ajustada a la historia laboral ISS debidamente certificada conforme lo dispone la ley. 8.

El representante legal de BBVA Horizonte Pensiones y Cesantías, refiere que BEJARANO ACOSTA realizó cotizaciones para pensión al Instituto de Seguros Sociales antes de su traslado al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, por lo cual se generó el derecho al reconocimiento de un bono pensional al trasladarse de régimen, de conformidad con lo señalado en el artículo 113 de la ley 100 de 1993.

Con base en la información suministrada, la OBP del Ministerio de Hacienda y Crédito Público expidió el bono pensional al actor con un salario base de $1.303.800.oo a 30 de junio de 1992, siendo anulado con posterioridad por cuanto no se contaba con los soportes que respaldaban el salario de máxima categoría. En cumplimiento a lo ordenado por la Oficina de Bonos Pensionales, se allegó a tal entidad el reporte de novedades laborales, en el cual se evidencia que el patrono sí informó al Seguro Social el salario de $1.455.500,oo que devengaba al 30 de junio de 1992 el señor BEJARANO ACOSTA.

No obstante, la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público emite el bono por valor de $665.070.oo teniendo como fundamento el que la Corte Constitucional declaró inexequible el literal a) del artículo 5º del Decreto 1299 de 1994, situación que en su criterio no aplica para el caso del actor, toda vez que el fallo de la Corte rige hacia el futuro.

LA PROVIDENCIA IMPUGNADA La Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante providencia de 19 de junio de 2007, negó la tutela solicitada por el señor RAFAEL ALFONSO BEJARANO ACOSTA, el Instituto de los Seguros Sociales no ha certificado en su archivo laboral masivo la historia laboral posterior al 31 de diciembre de 1994 del accionante, por lo cual es ante esa entidad que se debe adelantar el trámite destinado a la emisión y correcta liquidación del bono pensional del demandante, para que ingrese la novedad laboral masiva y así se proceda al cálculo correcto del bono. Por ello, como la acción de tutela no es el mecanismo idóneo para el amparo de derechos cuando existen otras vías, o como en el caso presente, donde el accionante no ha intentado que la accionada subsane la omisión vulneradora de sus derechos, la demanda es improcedente.

DE LA IMPUGNACIÓN Notificado el fallo, el demandante, a través de apoderada, impugnó la decisión, reiterando los argumentos de la demanda. CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1. El procedimiento de tutela es un instrumento de raigambre constitucional confiado a los jueces de la República con el fin de proteger de forma inmediata los derechos fundamentales de las personas, cuando la acción u omisión de cualquier autoridad pública o de particulares, en los eventos previstos de manera expresa en la ley, los vulneren o amenacen. 2.

La citada acción tiene un carácter subsidiario, ello significa que procede únicamente ante la ausencia de medios de defensa judicial para la protección de las garantías o cuando el mecanismo pertinente, previamente previsto en el ordenamiento jurídico, es claramente ineficaz para la defensa de éstas, en dicho evento procede la tutela como dispositivo transitorio, con el fin de evitar un perjuicio de carácter irremediable. 3.

Del libelo presentado se establece que el planteamiento esencial al juez que efectúa la lectura constitucional del ordenamiento jurídico, es que se resuelva sobre la supuesta vulneración a los derechos fundamentales de la vida digna, igualdad y derechos adquiridos del señor RAFAEL ALFONSO BEJARANO ACOSTA, al habérsele emitido el bono pensional con un salario base a 30 de junio de 1992 de $665.070 y no por $1.303.800 liquidado en las condiciones anteriores a la sentencia C-734 de julio de 2005.

Tiene precisado la jurisprudencia constitucional que la seguridad social puede ser derecho fundamental por conexidad con otros de esa índole cuando su falta de reconocimiento coloca en peligro garantías como la vida, dignidad humana, integridad física y moral y libre desarrollo de la personalidad. Además, ha señalado que: “ el derecho al pago de la pensión de vejez o de jubilación también tiene el carácter de derecho constitucional fundamental en tanto deriva de los derechos al trabajo y a la seguridad social, pues nace y se consolida ligado a una relación laboral, en cuyo desarrollo la persona cumplió los requisitos de modo, tiempo de cotización y edad a los cuales se condicionó su nacimiento, es necesariamente derivación del derecho al trabajo. ” 4.

La Corte Suprema de Justicia ha reiterado que la acción de tutela no puede ser utilizada con miras a obtener el reconocimiento de derechos litigiosos o prestaciones, entre ellos, las pensiones y menos cuando no se ha cumplido con los requisitos exigidos por el legislador para acceder a dicha prestación, caso en el cual incluso, el amparo que pueda ofrecer el juez constitucional no sería indefinido, sino en forma transitoria, esto es, mientras se acude al juez ordinario.

Sin embargo, tal situación no resulta dable afirmarla en el presente caso donde surge evidente la incursión por parte de la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público en la violación de los derechos fundamentales del actor, en la medida en que de las pruebas allegadas al trámite constitucional se constata que para el 30 de junio de 1992, el señor RAFAEL ALFONSO BEJARANO ACOSTA cumplía los requisitos exigidos en el literal a) del artículo 5 del Decreto 1299 de 1994, cuyo contenido era del siguiente tenor: “ARTICULO 5o.

SALARIO BASE DE LIQUIDACIÓN PARA LA PENSIÓN DE VEJEZ DE REFERENCIA. Para los efectos de que trata el literal a. del artículo anterior, se entiende por salario base de liquidación para calcular la pensión de vejez de referencia del afiliado ”. 5. Si bien a través de sentencia C-734 de 2005 la Corte Constitucional declaró inexequible el literal a) del artículo 5° del Decreto 1299 de 1994, no lo es menos que la misma Corporación en la sentencia T-147 de 2006, aclaró el alcance de la sentencia C-734, precisando, que los bonos liquidados en vigencia de la norma retirada del ordenamiento jurídico debían mantener su vigencia. En ese fallo de tutela se dijo: “De lo anterior se deduce que no es posible aplicar de manera retroactiva la sentencia C-734 de 2005 y que las personas que tenían derecho a la emisión del bono conforme a las reglas vigentes al momento de su traslado de un sistema a otro, no han perdido ese derecho.

“Tampoco puede sostenerse que exista un vacío normativo para hacer efectivo el derecho a la emisión del bono pensional, habida cuenta de que la norma declarada inexequible estuvo vigente hasta la sentencia C-734 de 2005, a la cual no le pueden conferir efectos retroactivos las autoridades administrativas. “Lo anterior no impide que el Congreso de la República, dentro del marco de configuración legislativa que le es propio, expida normas para regular el tema, pero mientras lo hace no puede sostenerse que no hay normatividad aplicable”.

Postura reiterada en la sentencia T-1087 de 2006 en la que se señaló: “…Según los parámetros que esta Corporación ha fijado y que en la presente providencia se reiteran, la declaratoria de inexequibilidad de la Sentencia C-734 hizo del literal a) del artículo 5º. del Decreto 1299 de 1994 tiene efectos hacia el futuro y no puede modificar las condiciones de liquidación de los bonos pensionales, de aquellas personas que ya habían adquirido el derecho a la emisión del mismo, esto es, desde el momento en el cual se produjo el traslado de régimen…”.

Con la claridad que ofrece lo expuesto por la Corte Constitucional en relación con los efectos de la sentencia C-734 de 2005, una vez subsanado el yerro que dio lugar a la anulación el bono, no podía la OBP del Ministerio de Hacienda y Crédito Público proceder a reliquidar el bono pensional del señor BEJARANO ACOSTA con un salario diferente y de menor cuantía al que se había realizado inicialmente con base en las normas vigentes a ese momento, pues ello conlleva al desconocimiento de sus derechos fundamentales, toda vez que le imprimió al fallo referenciado un alcance que ni siquiera la autoridad competente para ello le asignó, razón por la cual la intervención del Juez Constitucional se encuentra justificada, ya que no de otra manera puede el demandante obtener la protección real y efectiva de sus derechos.

Tal situación en manera alguna significa desconocimiento de la declaratoria de inexequibilidad del artículo 5° del Decreto 1299 de 1994. Simplemente, se está atendiendo a lo consignado en las sentencias T-147, T-801, T-910, T-920 y T-1087 de 2006 que aclararon el alcance de la sentencia C-734 de 2005, en especial, respecto de aquellas personas que ya tenían una situación jurídica consolidada.

Acorde con lo expuesto, se revocará la sentencia proferida el 19 de junio de 2007 por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá que negó el amparo de los derechos fundamentales reclamados, para en su lugar tutelar el derecho a la seguridad social en conexidad con el de la vida digna del actor. Como consecuencia de ello, se ordenará al Jefe de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público que, dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes a la notificación del fallo, liquide y agotado el trámite, emita el bono pensional del señor RAFAEL ALFONSO BEJARANO ACOSTA, con base en el salario real devengado y reportado a 30 de junio de 1992.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en Sala de Decisión de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE 1. Revocar el fallo de 19 de junio de 2007, por el cual la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá negó el amparo a los derechos fundamentales del señor RAFAEL ALFONSO BEJARANO ACOSTA. 2.

Tutelar el derecho a la seguridad social en conexidad con el de la vida digna del señor RAFAEL ALONSO BEJARANO ACOSTA, conforme a las razones expuestas en la parte considerativa de la presente decisión. En consecuencia, ordenar al Jefe de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público que, dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes a la notificación del fallo, liquide y agotado el trámite, emita el bono pensional del señor RAFAEL ALFONSO BEJARANO ACOSTA, con base en el salario real devengado y reportado a 30 de junio de 1992. 3.

Notificar de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991, remitiendo copia de esta decisión a la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público. 4. Remitir copia del presente fallo a la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá y al demandante, para efectos puramente informativos. 5. Enviar el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión de este fallo.

CÚMPLASE JULIO ENRIQUIE SOCHA SALAMANCA MAURO SOLARTE PORTILLA JAVIER ZAPATA ORTIZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � T – 160 de 2004. � T-31324 de 5 de junio de 2007. � Ver Sentencia T-147 de 2006, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.