CORTE SUPREMA DE JUSTICIA TUTELA PRIMERA INSTANCIA No. 32011 MAURICIO GOMEZ OTAVO República de Colombia Corte Suprema de Justicia PAGE TUTELA PRIMERA INSTANCIA No. 32011 MAURICIO GOMEZ OTAVO República de Colombia Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA ¡Error!Marcador no definido. SALA DE CASACIÓN PENAL SALA SEGUNDA DE DECISON DE TUTELAS Magistrado Ponente JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS Aprobado acta N° 127 Bogotá D. C., julio diecinueve (19) de dos mil siete (2007).

V I S T O S La Sala decide en primera instancia, la demanda de tutela presentada por el ciudadano MAURICIO GONZALEZ OTAVO, contra las Fiscalías Quinta Especializada de Bogotá – Unidad Nacional contra el Terrorismo y 52 Delegada ante el Tribunal Superior de la misma ciudad, por presunta vulneración de sus garantías constitucionales.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Según lo refieren las diligencias, actualmente la Fiscalía Quinta Especializada adscrita a la Unidad Nacional contra el Terrorismo adelanta investigación penal en contra de MAURICIO GOMEZ OTAVO y otros, por la presunta comisión de los delitos de hurto de hidrocarburos y concierto para delinquir. Es así como, en desarrollo del instructivo la apoderada de GOMEZ OTAVO formuló recusación respecto del Fiscal Quinto Especializado, invocando para tal efecto los numerales 13 y 14 del artículo 56 contenido en la Ley 906 de 2004, siendo desestimada tal pretensión por el funcionario instructor mediante proveído del 28 de mayo de 2007.

Aparece igualmente, que mediante escrito radicado el 5 de junio de 2007 ante el despacho instructor, la defensora del prenombrado sindicado impetró la nulidad de todo lo actuado desde el 10 de mayo, exceptuando la decisión que se pronunció sobre la recusación propuesta. De otra parte, el 8 de junio siguiente la Fiscalía Quinta decide no reponer la resolución del 12 de mayo que resolvió la situación jurídica de los sindicados y concede el recurso de apelación propuesto de manera subsidiaria.

Finalmente, remitidas las diligencias ante la Unidad de Fiscalías Delegadas ante el Tribunal Superior de Bogotá para decidir de plano la recusación referida, el despacho 52 por auto del 21 de junio de 2007 resolvió declararla infundada. En medio del trámite anterior, el ciudadano MAURICIO GOMEZ OTAVO acude de manera directa al mecanismo excepcional de la tutela, en procura de amparo para sus derechos fundamentales al debido proceso, igualdad y principio de favorabilidad, entre otros, que estima vulnerados por razón de la vía de hecho en que incurrieron las fiscalías accionadas al interior de las diligencias penales reseñadas.

Como sustento de su petición, presenta un recuento de la actuación surtida en su contra, en la que afirma luego de haberse propuesto la recusación frente al Fiscal Quinto Especializado, no se cumplió el trámite que al respecto se impone en cuanto a la suspensión de la actuación hasta el pronunciamiento de la fiscalía de segunda instancia y en cambio, el funcionario recusado resolvió los recursos de reposición y las solicitudes de sustitución de detención domiciliaria.

Asimismo, cuestiona la providencia por cuyo medio la Fiscalía Delegada ante el Tribunal de Bogotá resolvió declarar infundada la recusación, pues estima, en ella se desconoció el principio de favorabilidad al no aceptarse la aplicación de las causales consagradas en la Ley 906 de 2004. Por lo anterior, solicita la intervención del Juez Constitucional para que conceda el amparo de los derechos invocados imponiéndole a la Fiscalía de segunda instancia adopte la decisión que le garantice el restablecimiento de los mismos, así como impetra de conformidad con el artículo 27 del C.P.P., se disponga de oficio la compulsa de copias contra “las personas que desconocieron” sus derechos fundamentales.

TRÁMITE DE LA ACCIÓN En cumplimiento de lo dispuesto en el inciso 2° del artículo 13 del Decreto 2591 de 1991, en el auto admisorio de la demanda se dispuso surtir traslado a las autoridades accionadas para el ejercicio del derecho de contradicción y se solicitó información sobre el asunto. Frente a tal requerimiento, el funcionario titular de la Fiscalía Quinta Especializada de Bogotá – Unidad Nacional contra el Terrorismo, presenta una sinopsis de las incidencias procesales que anteceden la actuación reprobada en la demanda informando que a la fecha, estando pendiente de la ejecutoria de la resolución jurídica de los sindicados, se procederá a dar trámite a las solicitudes de sentencia anticipada que con fundamento en el artículo 40 de la Ley 600 de 2000 se han elevado.

Adjunta a la respuesta, copia de algunas piezas procesales. A su turno, el Fiscal 52 Delegado ante el Tribunal Superior de Bogotá señala que para pronunciarse frente a las pretensiones del actor, remite copia de la providencia cuestionada para su estudio en lo que resulte pertinente. CONSIDERACIONES DE LA CORTE De conformidad con lo establecido en el artículo 1, numeral 2 del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la presente demanda de tutela, en tanto lo es en relación con la decisión adoptada por la Fiscalía 52 Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá, de la cual es su superior funcional.

La acción de tutela se ha precisado, tiene por objeto proteger de manera efectiva e inmediata los derechos fundamentales en los casos en que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de una autoridad pública o de un particular, pero la tutela no tiene como propósito brindarle protección supletoria, pues es ajeno a su naturaleza reemplazar los procesos ordinarios o especiales que para la situación dada haya previsto el legislador.

Se trata entonces, de un instrumento preferente y sumario para la protección inmediata de las garantías constitucionales fundamentales ante su menoscabo actual o una amenaza inminente por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos previstos en la ley, y en este orden de ideas, procede cuando el afectado no dispone de otro medio eficaz de defensa, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

Resulta evidente en consecuencia, que la protección que se espera obtener de la intervención del juez de tutela no está dirigida a resolver las controversias sometidas al conocimiento del funcionario competente cuando al interior del ordenamiento jurídico existe un medio de defensa judicial idóneo para proteger el derecho fundamental vulnerado o amenazado.

Luego, es esa la razón por la que así se prevé en el numeral 1º del artículo 6 del Decreto 2591 de 1991, en los siguientes términos: “Causales de improcedencia de la tutela. La acción de tutela no procederá: 1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante.” De manera que, tal exigencia solo admite excepción en el evento de que se trate de evitar la consumación de un perjuicio irremediable, pues de no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de vaciar las competencias de las distintas autoridades judiciales y concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas, propiciando así un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta última.

Frente a este tema la Corte Constitucional ha manifestado que, “tratándose de instrumentos dirigidos a la preservación de los derechos, el medio judicial por excelencia es el proceso, tal como lo acreditan sus remotos orígenes”. Y esta Sala ha señalado también que la acción de tutela no resulta procedente frente a procesos que se encuentren en trámite, en los cuales el ordenamiento jurídico tiene establecido medios de defensa judiciales idóneos y eficaces para asegurar la protección del los derechos y las garantías fundamentales y por tanto, desconocer tal situación conllevaría la desnaturalización de la acción de amparo constitucional.

En el caso bajo examen, tal como se colige de la documentación aportada al diligenciamiento, el proceso en cuyo desarrollo advierte el actor, se gestó la vulneración para sus garantías fundamentales, actualmente se encuentra en curso, circunstancia que ab initio denota la palmaria improcedencia del amparo demandado, dado que carece de facultad el juez de tutela para inmiscuirse en el curso ordinario de los procesos, en cuanto ello compete a los jueces naturales.

Precisado lo anterior ha de decirse que ciertamente la petición de amparo no procede, porque, al encontrarse el proceso en la etapa instructiva es evidente que a través de este excepcional mecanismo no pueden ser pretermitidas las instancias judiciales ni los medios de defensa que en este momento tiene a su disposición MAURICIO GOMEZ OTAVO y por lo tanto, es al interior de la actuación que en la actualidad se halla en curso, que deben someterse a debate las cuestiones que se alegan en sede de tutela, pues ciertamente el actor cuenta con los instrumentos diseñados para el ejercicio de la defensa de sus intereses que afirma quebrantados, a partir de la posible actuación irregular surtida frente al trámite de recusación formulada, de modo que no corresponde al juez constitucional entrar a desplazar en su función a quienes se hallan investidos de competencia para pronunciarse sobre los asuntos sometidos a su conocimiento.

Así las cosas, entre tanto el proceso se encuentre en curso, es decir, mientras no se haya agotado la actuación del juez ordinario, es claro que persiste posibilidad de reclamar dentro de él el respeto de las garantías constitucionales, sin que sea admisible –excepto que se pretenda evitar un perjuicio irremediable, lo que haría procedente el amparo transitorio o provisional- acudir al juez constitucional para que tercie en las discusiones que naturalmente se presentan en todos los procesos judiciales en los que hay intereses de partes.

De otra parte no puede asegurarse, como lo hace el accionante que la decisión adoptada por la Fiscalìa 52 Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá configure una verdadera e inocultable vía de hecho, toda vez que, para llegar a tal extremo debe enfrentarse a una decisión abiertamente contraria a la Constitución y la ley, en la que el funcionario realice su propia voluntad, su interés o su deseo, por encima del orden jurídico, al punto que sea el juez de tutela el llamado a intervenir para impedir la trasgresión de derechos fundamentales que surjan con ocasión de tal irregularidad.

Es así como al estudiar la providencia cuestionada, por virtud de la cual se declaró infundada la recusación formulada en contra del Fiscal Quinto Especializado, ha de concluirse que desde ningún punto de vista refleja arbitrariedad o capricho sino por el contrario, responde a la interpretación razonable de la normatividad aplicable en el asunto, partiendo así de la premisa que no se acepta la aplicación favorable en torno a las causales de recusación, ello, atendiendo que los hechos objeto del proceso que se sigue al actor ocurrieron en vigencia de la Ley 600 de 2000, luego equivocada resulta la fundamentación de la recusación en normas de la ley 906 de 2004, aspecto frente al cual esta Sala ha precisado, “no cabe ninguna consideración de favorabilidad”.

Amén de lo anterior, debe decirse que el actor bien puede impetrar nuevamente la recusación formulada invocando la normatividad que le resulta aplicable, acompañando para tales efectos las pruebas que considere deben someterse a valoración, pues como ya se ha precisado, la acción de tutela no es una tercera instancia, un instrumento alternativo, supletorio o paralelo de la actividad jurisdiccional de administrar justicia, sino un mecanismo excepcional al que sólo se puede acudir cuando se han agotado todas las posibilidades dentro del proceso correspondiente, sin que se hubiese logrado subsanar el agravio de la garantía constitucional.

Finalmente se precisa en cuanto a la pretensión final invocada en la demanda, que repugna a la naturaleza de esta acción pública, erigida en mecanismo de protección de los derechos fundamentales, su utilización para propiciar investigaciones penales o disciplinarias, en consecuencia, si el demandante estima que se configura falta en el ámbito de dichas materias, puede directamente formular la queja o denuncia correspondiente ante las autoridades competentes.

Razones suficientes para negar el amparo que se reclama. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, SALA SEGUNDA DE DECISIÓN DE TUTELAS, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, R E S U E L V E: 1. NEGAR por improcedente las pretensiones de la demanda de tutela, promovida por el accionante MAURICIO GOMEZ OTAVO, conforme a las anteriores motivaciones. 2.

Notifíquese de conformidad con lo dispuesto en el artículo 30 del decreto 2591 de 1991. 3. En firme esta determinación, remítase el proceso a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase. JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS MARIA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS YESID RAMÍREZ BASTIDAS TERESA RUÍZ NUÑEZ Secretaria � Corte Constitucional.

Sentencia C-543 de 1992. � Auto Abril 6 de 2006, radicado 25282 11 13