CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia TUTELA No. 32002 JOSE ORLANDO BACA PERTUZ IMPUGNACIÓN PAGE 10 República de Colombia Corte Suprema de Justicia TUTELA No. 32002 JOSE ORLANDO BACA PERTUZ IMPUGNACIÓN CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISION DE TUTELAS Magistrado Ponente: JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA Aprobado Acta No. 135 Bogotá, D.C, treinta y uno (31) de julio de dos mil siete (2007).

VISTOS Procede la Sala a pronunciarse acerca de la impugnación interpuesta por el apoderado del señor JOSE ORLANDO BACA PERTUZ, respecto de la decisión adoptada el 15 de febrero de dos mil siete (2007) por la Sala de Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, por cuyo medio negó la tutela promovida contra de la Armada Nacional, por el presunto desconocimiento de los derechos fundamentales al debido proceso, al trabajo, mínimo vital, de petición y a la defensa.

ANTECEDENTES 1. Refiere el apoderado del señor JOSE ORLANDO BACA PERTUZ que su poderdante ingresó como soldado regular a la Armada Nacional al primer contingente de 1998, en donde después de 4 meses de jurar bandera ingresó al curso extraordinario número 70 para suboficial de infantería de marina. Ante el inconveniente verbal que tuvo con el sargento Rojas por la llegada tarde a “la recogida con los alumnos”, fue castigado y posteriormente enviado al consejo disciplinario, el cual concluyó que no había motivos para el retiro.

No obstante, fue traslado al batallón de Sincelejo, luego al de Cartagena y posteriormente a San Andrés Islas, siendo retirado del servicio militar sin que mediara acto administrativo, de lo cual refulge clara la violación del debido proceso y el derecho a la defensa. El 22 de diciembre de 2004, el Director de la Escuela de Formación le respondió que revisados los archivos del año 1998, se encontró como integrante del curso número 70; sin que reposara información alguna de los motivos por los cuales fue retirado de dicho curso.

Al no encontrar respuesta satisfactoria elevó derecho de petición al Ministerio de la Defensa, Armada Nacional, obteniendo como respuesta que revisada la base de datos de personal activo y retirado, no figura. 2. El seis (6) de febrero de de 2007, la Sala Penal del Tribunal Superior de Barranquilla, admitió la demanda y enteró de su contenido a la entidad accionada para que ejerciera el derecho de contradicción y aportara las pruebas que estimare pertinentes. 3.

El Comandante de la Armada Nacional, en respuesta suministrada el 13 de febrero de 2007, señala que de acuerdo con la tarjeta kardex que reposa en el sistema de control y Administración de la Dirección de Reclutamiento de la Armada Nacional, cuya copia adjunta, el actor fue incorporado como infante regular de marina para conformar el primer contingente de 1998, siendo dado de alta mediante orden administrativa de personal número 134 del 16 de enero de 1998, y dado de baja por orden administrativa de personal del Comandante de Infantería de Marina número 387 de 12 de julio de 1999, por tiempo de servicio militar cumplido; actos administrativos que gozan de presunción de legalidad, tienen plena vigencia y surten efectos hasta tanto la jurisdicción contenciosa administrativa no declare lo contrario.

Refiere que a solicitud del actor, se le permitió participar durante su fase de instrucción y entrenamiento como asistente en el curso de aspirantes a suboficiales de Infantería de Marina número 70 en el año 1998, motivo por el cual no se le dio de alta ni baja como alumno de este curso, ya que de ninguna manera perdió su calidad de infante de marina regular en instrucción. LA PROVIDENCIA IMPUGNADA La Sala Penal del Tribunal Superior de Barranquilla negó el amparo al considerar que no existe certeza de la violación a los derechos fundamentales, toda vez que el actor se limita a señalar que su retiro no fue justificado sin demostrar la existencia del nexo causal; además de que conforme a lo previsto por la ley 857 de 2003, es potestativo del Director General como de los Comandantes de Departamento, retirar del servicio activo al personal uniformado cuando lo consideren pertinente.

Así mismo, por cuanto el actor cuenta con otro mecanismo de defensa judicial, como lo es el acudir a la jurisdicción de lo contencioso administrativo para dirimir la controversia suscitada a raíz del retiro del servicio. Finalmente, por cuanto en el presente asunto no se cumple con el presupuesto de la inmediatez, toda vez que habiendo ocurrido la supuesta vulneración en el año de 1998, el actor ha debido acudir a los medios judiciales para proteger sus derechos en aquel momento.

LA IMPUGNACIÓN El accionante impugnó la decisión reseñada, reiterando los argumentos de la demanda. CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1. El procedimiento de tutela es un instrumento de raigambre constitucional confiado a los jueces de la República con el fin de proteger de forma inmediata los derechos fundamentales de las personas, cuando la acción u omisión de cualquier autoridad pública o de particulares, en los eventos previstos de manera expresa en la ley, los vulneren o amenacen. 2.

La citada acción tiene un carácter subsidiario y su naturaleza es residual, ello significa que procede únicamente ante la ausencia de medios de defensa judicial para la protección de las garantías o cuando el medio pertinente, previamente previsto en el ordenamiento jurídico, es claramente ineficaz para la defensa de éstas, en dicho evento procede la tutela como mecanismo transitorio, con el fin de evitar un perjuicio de carácter irremediable. 3.

La demanda de tutela presentada por el apoderado de JOSE ORLANDO BACA PERTUZ, está orientada a que se deje sin efecto la orden administrativa de personal del comandante de Infantería de Marina número 387 de 12 de julio de 1999 a través de la cual se le dio de baja del servicio activo de la Armada Nacional, por tiempo de servicio militar cumplido. 4.

La Corte Constitucional ha sostenido que el mecanismo previsto en el artículo 86 de la Constitución Nacional, es improcedente respecto de asuntos que requieran debate judicial sometido a plenitud de garantías. Al respecto, en la sentencia T- 332 de 1997, proferida dentro de los expedientes T.126.507 y 126.508 señaló: " la acción de tutela ha sido concebida únicamente para dar solución eficiente a situaciones de hecho creadas por actos u omisiones que implican la transgresión o la amenaza de un derecho fundamental, respecto de las cuales el sistema jurídico no tiene previsto otro mecanismo susceptible de ser invocado ante los jueces a objeto de lograr la protección del derecho; es decir, tiene cabida dentro del ordenamiento constitucional para dar respuesta eficiente y oportuna a circunstancias en que, por carencia de previsiones normativas específicas, el afectado queda sujeto, de no ser por la tutela, a una clara indefensión frente a los actos u omisiones de quien lesiona su derecho fundamental.

De allí que, como lo señala el artículo 86 de la Constitución, tal acción no sea procedente cuando exista un medio judicial apto para la defensa del derecho transgredido o amenazado, a menos que se la utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable ( )". Así, pues, la tutela no puede converger con vías judiciales diversas por cuanto no es un mecanismo que sea factible de elegir según la discrecionalidad del interesado, para esquivar el que de modo específico ha regulado la ley; no se da la concurrencia entre éste y la acción de tutela porque siempre prevalece -con la excepción dicha- la acción ordinaria. 5.

Resáltese que el actor contó con la posibilidad de incoar, dentro del término previsto para el efecto, la acción de nulidad y restablecimiento del derecho y, así, controvertir en el escenario natural el acto administrativo 387 a través del cual se le dio de baja de la Armada Nacional, sin que lo hiciera razón por la cual la acción de tutela deviene improcedente, en tanto no es medio paralelo o alternativo de los mecanismos de defensa establecidos por el ordenamiento jurídico para regular la protección de los derechos, ni instrumento al que se pueda acudir para suplir o subsanar la falta de ejercicio oportuno de los recursos y acciones legales. 6.

Pese a ello, el accionante puede, en cualquier tiempo, interponer la acción de nulidad absoluta del mencionado acto administrativo, en el cual resulta viable solicitar la suspensión provisional de la determinación allí contenida; argumento útil para concluir en la improcedencia del mecanismo extraordinario de amparo, de conformidad con el numeral 1º del artículo 6 del Decreto 2591 de 1991. 7.

La presente tutela tampoco satisface el requisito de inmediatez, inherente al amparo contemplado en el artículo 86 de la Carta, que fue previsto, precisamente, para poner fin prontamente a las vulneraciones o amenazas actuales o inminentes contra los derechos fundamentales de los ciudadanos, por la acción o la omisión antijurídica de alguna autoridad pública, o de los particulares en los eventos que la ley define.

Lo anterior, atendiendo a que el acto administrativo a través del cual se le dio de baja del servicio activo de la Armada Nacional se produjo el 12 de julio de 1999, y, sin que medie explicación alguna ni se observe razón atendible, el actor decidió interponer la acción de tutela siete años después, situación que resulta incomprensible y no se compadece frente a la pretendida trasgresión burda y ostensible de sus garantías superiores.

De suyo, la manifestación tardía de la supuesta transgresión de sus derechos fundamentales, demuestra, además de la pasividad del interesado, que ni siquiera para éste era urgente la intervención del Juez constitucional, debido, quizá, a que tampoco había sido sometido a la violación grosera y arbitraria de los derechos que mucho tiempo después reclama vulnerados; con lo cual desnaturaliza por completo la acción de tutela como mecanismo jurídico residual de inmediata operancia. Visto lo anterior, al no existir fundamento para tutelar los derechos invocados en la demanda, la confirmación de la providencia impugnada es la decisión que se impone adoptar en esta sede.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en Sala de Decisión de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE 1. Confirmar la decisión impugnada. 2. Notificar de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3. Enviar el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión de esta decisión. CÚMPLASE JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA MAURO SOLARTE PORTILLA JAVIER ZAPATA ORTIZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria PAGE