CORTE SUPREMA DE JUSTICIA TUTELA PRIMERA INSTANCIA N° 31989 JORGE LUIS CARDONA IDARRAGA República de Colombia Corte Suprema de Justicia TUTELA PRIMERA INSTANCIA N° 31989 JORGE LUIS CARDONA IDARRAGA República de Colombia Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA SEGUNDA DE DECISIÓN DE TUTELAS Magistrado Ponente: JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS Aprobado acta N° 131 Bogotá, D.C., julio veintiséis (26) de dos mil siete (2007).

V I S T O S Se pronuncia la Sala en primera instancia, sobre la demanda de tutela instaurada por el ciudadano JORGE LUIS CARDONA IDARRAGA, en procura de protección para sus derechos fundamentales que considera vulnerados por el Juzgado Noveno Penal Municipal con Funciones de Conocimiento de Bogotá, Doce de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá, en actuación que se hace extensiva a la Sala Penal del Tribunal Superior de la misma ciudad y al Juzgado de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Santa Rosa de Viterbo.

ANTECEDENTES Según se desprende de las diligencias, por hechos acaecidos el 5 de febrero de 2006 la Fiscalía 211 Local de Bogotá formuló acusación en contra de JORGE LUIS CARDONA IDARRAGA como presunto coautor de la conducta punible de hurto calificado agravado consagrado en los artículos 239 y 240 inciso 2º y 241 numerales 10 y 11 del Código Penal, frente a lo cual manifestó el incriminado que se allanaba a los cargos, pero únicamente en cuanto hace referencia a los hechos ocurridos en el Local 17 No. 8-27.

Es así como, se remitieron las diligencias ante el Juez Noveno Penal con Funciones de Conocimiento de Bogotá, despacho que luego de verificar la legalidad del allanamiento profirió sentencia de instancia el 5 de abril de 2006, a través de la cual condenó a JORGE LUIS CARDONA como coautor del ilícito referido, imponiéndole pena principal de 110 meses de prisión y 18 días, la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas y le negó la concesión de subrogados.

Apelado el fallo de instancia por el sentenciado y su apoderado, en providencia del 23 de junio de 2006 el Tribunal Superior de Bogotá lo confirmó en los aspectos objeto de impugnación. Se sabe que la sentencia de segundo grado cobró firmeza sin haberse agotado el recurso extraordinario de casación, por lo que las diligencias se remitieron a los Juzgados de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá para lo de competencia, habiéndose asignado su conocimiento al Juzgado 12.

Ante el mentado despacho, el sentenciado impetró la redosificación punitiva, pedimento que fue denegado por auto del 20 de diciembre de 2006. Posteriormente, en virtud del traslado del sentenciado al Establecimiento Penitenciario de Duitama, se dispuso el envío del proceso al Juzgado de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Santa Rosa de Viterbo.

FUNDAMENTOS DE LA ACCION Agotado lo anterior, JORGE LUIS CARDONA IDARRAGA presenta demanda de tutela en procura de obtener el amparo para su derecho fundamental al debido proceso, que considera vulnerado por razón de los yerros cometidos en la tasación de la pena impuesta, la cual precisa, debe oscilar entre los 4 y 10 años de prisión, aplicándose además la rebaja que por la aceptación de los cargos imputados se impone.

Solicita entonces, para el restablecimiento de sus garantías se corrija el error pues es claro que éste no es de tipo matemático sino de apreciación, toda vez que se aplicó una norma que le resulta más gravosa. TRÁMITE DE LA ACCIÓN Subsanada la irregularidad declarada por la Sala mediante proveído del 28 de junio de 2007, se dispuso avocar el conocimiento de la presente acción, para cuyo efecto se ordenó vincular a la actuación a la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá y al Juzgado de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Santa Rosa de Viterbo, dándose cumplimiento de lo dispuesto en el inciso 2° del artículo 13 del Decreto 2591 de 1991, por lo que se surtió traslado a las autoridades accionadas para el ejercicio del derecho de contradicción y se solicitó información sobre el asunto.

Frente a tal requerimiento, el Magistrado Ponente del Tribunal Superior de Bogotá – Sala Penal, remitió copia de la sentencia de segunda instancia proferida en el proceso seguido contra el actor. Por su parte, la funcionaria titular del Juzgado Noveno Penal Municipal con Funciones de Conocimiento de Bogotá, manifiesta que ratifica lo señalado en oficio del 18 de abril pasado a través del cual informó que el 3 de abril de 2006, dio inicio a la audiencia de individualización de la pena y sentencia, la cual continuó el 5 de abril siguiente, donde profirió el fallo y condenó al actor a la pena de 110 meses y 18 días de prisión como coautor responsable del delito de hurto calificado y agravado y le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria.

Contra esta decisión, el condenado y su defensor interpusieron recurso de apelación, el cual fue concedido ante la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá. Mediante sentencia de 23 de junio de 2006, la referida Sala confirmó el fallo impugnado. No hay constancia de que el accionante haya interpuesto recurso de casación. En la carpeta aparece un derecho de petición dirigido por el actor al juzgado de conocimiento que fue remitido por competencia el 26 de octubre de 2006, al Juzgado 12 de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá. El fallo fue proferido en derecho conforme a las leyes 599 de 2000, 890 de 2004 y 906 de 2004.

Igualmente, el condenado estuvo asistido por un defensor público en cada una de las audiencias públicas. Asimismo, se opone a los cuestionamientos expuestos en la demanda al señalar que se fijó la pena en el cuarto máximo de movilidad al verificarse que no concurrían circunstancias de atenuación punitiva, y en cambio, se configura aquella de mayor punibilidad prevista en el numeral 5º, artículo 58 del C.P., al tiempo que se aplicó el incremento punitivo consagrado en la Ley 890 de 2004, por cuanto los hechos sucedieron en vigencia de dicha normatividad y finalmente, se rebajó el máximo señalado en el artículo 351 de la Ley 906 de 2004, por lo que concluye, la dosificación de pena se llevó a cabo conforme a los parámetros fijados por la ley y se atendieron los moduladores de la actividad procesal.

A su turno, el Juez 12 de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá, informa que mediante auto de 15 de Febrero de 2007, dispuso remitir por competencia el proceso a los Juzgados de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Santa Rosa de Viterbo, como quiera que el actor fue trasladado al Establecimiento Penitenciario y Carcelario de Duitama.

Finalmente, el Juez de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Santa Rosa de Viterbo, refiere que avocó conocimiento del proceso el 29 de marzo de 2007, sin que hubiera ninguna petición pendiente por resolver. El derecho de petición de 24 de octubre de 2006, fue resuelto por el Juzgado 12 de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá mediante auto de 20 de noviembre del mismo año, mediante el cual se le negó la redosificación solicitada.

Precisa que en la sentencia proferida por el Juzgado 9º Municipal con Funciones de Conocimiento de Bogotá se le impuso la pena de 221 meses y 6 días de prisión, pero con el descuento del 50% al haberse acogido a “ sentencia anticipada ” se le fijó como pena definitiva la de 110 meses y 18 días de prisión. Esta decisión fue confirmada por la Sala Penal del Tribunal Superior de la misma ciudad mediante fallo de 23 de junio de 2006.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE De conformidad con lo establecido en el artículo 1, numeral 2 del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la presente demanda de tutela, en tanto, involucra la decisión adoptada por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, de la cual es su superior funcional. Referente a la acción publica que nos ocupa, ha de precisarse que el artículo 86 de la Constitución Política establece que se trata de un mecanismo concebido para la protección inmediata de los derechos fundamentales, cuando estos resulten amenazados o vulnerados por cualquier acción u omisión, siempre que no exista otro recurso o medio de defensa judicial, a menos que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

La doctrina constitucional ha sido clara y enfática en señalar que cuando se trata de providencias judiciales, la acción de tutela solamente resulta procedente de manera excepcional, pues como regla general la inconformidad de las partes con lo resuelto por los funcionarios judiciales ha de ser planteada y debatida en forma oportuna, acudiendo para ello a los medios de impugnación instituidos en los códigos de procedimiento.

No obstante ese postulado general, que no es absoluto, encuentra excepción en tratándose de decisiones que por involucrar una manifiesta y evidente contradicción con la Carta Política o la ley, producto de la conducta arbitraria o caprichosa de los funcionarios judiciales, constituyan “ vías de hecho ” que vulneren o amenacen los derechos fundamentales del actor frente a lo cual no se disponga de otro medio de defensa judicial idóneo y eficaz, porque en estos eventos el amparo se ofrece necesario para evitar la consumación de un perjuicio irremediable, razón por la cual la medida que se adopte tiene una vigencia eminentemente temporal.

Como en el presente asunto, la petición de amparo se orienta a censurar los parámetros de dosificación aplicados en la sentencia condenatoria que definió el proceso penal adelantado en contra del accionante, surge imperioso precisar que la evolución jurisprudencial en torno a la vía de hecho judicial ha permitido construir una serie de causales de procedibilidad, que implican no solo una carga para el actor en su invocación, sino también en su demostración, como en efecto lo ha expuesto la Corte Constitucional al determinarlas así: a. Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional. b. Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable.

De no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de vaciar las competencias de las distintas autoridades judiciales, de concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas y de propiciar un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta última, creando terceras instancias. c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración. d. Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora. e. Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible. f. Que no se trate de sentencias de tutela.

Por ello, cualquier pronunciamiento de fondo por parte del juez de tutela respecto de la eventual afectación de derechos fundamentales con ocasión de la actividad jurisdiccional es constitucionalmente admisible, solamente cuando el juez haya determinado de manera previa la configuración de tales requisitos. Es así como, de la verificación que en el presente caso se logra frente al cumplimiento de tales presupuestos, debe advertirse en primer término que se pretermitieron los medios de defensa judicial que le ofrece el legislador al accionante para contrarrestar la irregularidad planteada, como en efecto lo era haber agotado el recurso extraordinario de casación frente a la sentencia de segundo grado, con miras a obtener el restablecimiento de los derechos desconocidos concretamente a partir de los parámetros de dosificación punitiva aplicados, de manera que, si contó con la posibilidad de impugnar tal decisión y no lo hizo, no puede ahora por vía de la acción de tutela pretender enmendar la postura procesal que adoptó en su momento, siendo entonces el mismo interesado quien no respaldó su posición en el instante procesal oportuno, permitiendo que la sentencia de segundo grado adquiriera firmeza.

De esta especial naturaleza de la acción de tutela se infiere además, que cuando el ordenamiento jurídico prevé otro mecanismo judicial efectivo de protección, el peticionario debe acreditar que acudió en forma oportuna al recurso del que disponía para ventilar ante el juez ordinario la posible violación de sus derechos constitucionales fundamentales, pues si se abandona voluntariamente o por descuido, no puede hacer uso de la tutela para revivir las oportunidades de protección de las cuales prescindió, situación que se evidencia en el presente asunto.

De la misma manera se precisa, que la impugnación del fallo surtida ante el Tribunal Superior de Bogotá versó sobre los parámetros a partir de los cuales se fijó la pena, instancia procesal en la que se concluyó que la sanción impuesta al actor se ajusta a la legalidad, de ahí que la propuesta sugerida por el accionante en torno a la eventual intromisión del juez de tutela, no pasa de ser un ruego de revisión indiscriminada e inconformidad con la pena impuesta en virtud del proceso penal previamente agotado en las dos instancias, lo que ciertamente está vedado al juez constitucional.

Según lo expuesto, como no se cumple con los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela que se invoca frente a una decisión judicial, se denegará el amparo solicitado. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, SALA SEGUNDA DE DECISIÓN DE TUTELAS, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, R E S U E L V E: 1.

NEGAR por improcedente las pretensiones de la demanda de tutela promovida por el ciudadano JORGE LUIS CARDONA IDARRAGA, conforme se precisó en la parte motiva de esta providencia. 2. Notifíquese de conformidad con lo dispuesto en el artículo 30 del decreto 2591 de 1991. 3. En firme esta decisión, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase.

JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS MARIA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS YESID RAMÍREZ BASTIDAS TERESA RUÍZ NUÑEZ Secretaria � Sentencia C-595/05 9 13