CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia TUTELA 31950 A:/ AMADEO ORLANDE GAMBOA Corte Suprema de Justicia República de Colombia TUTELA 31950 A:/AMADEO ORLANDE GAMBOA Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL -SALA DE DECISIÓN DE TUTELA- Magistrado Ponente ALFREDO GOMEZ QUINTERO Aprobado Acta No. 119 Bogotá, D.C., doce (12) de julio de dos mil siete (2007) VISTOS Decide la Sala la acción de tutela iniciada por el ciudadano AMADEO ORLANDE GAMBOA, a través de apoderado, en contra de la Fiscalía 24 de Extinción de Dominio y Lavado de Activos, Juzgado 3, hoy 4, Penal del Circuito Especializado de Bogotá y Tribunal Superior Sala de Descongestión de Bogotá, por presunta vulneración de sus derechos fundamentales al debido proceso y a la propiedad. 1.

ANTECEDENTES 1.1. La Fiscalía Delegada ante la Unidad Nacional de Fiscalías para la Extinción del Derecho de Dominio y contra el Lavado de Activos de Bogotá previa la correspondiente investigación profirió resolución de procedencia el 23 de abril de 2003 donde solicitó al juez que al dictar sentencia decrete la extinción del derecho de dominio sobre los bienes de ALBERTO ORLANDE GAMBOA (hermano del accionante AMADEO ORLANDE GAMBOA) y de su núcleo familiar, previamente afectados. 1.2.

En la resolución en cita y para los efectos que interesan a la presente acción dispuso la fiscalía excluir, entre otros, de la medida de extinción, el bien inmueble distinguido con la matrícula inmobiliaria 2280002811 al considerarse que había sido adquirido con bienes lícitos, esto es, el producto de una lotería; eliminación que no cobijó al bien inmueble distinguido con el número 2280004150, que es justamente a lo que se contrae el reclamo del actor en sede de tutela bajo la siguiente argumentación: “…DECIMO: De acuerdo con el certificado de tradición el inmueble LA UNIÓN, tenía una cabida de 337 hectáreas 7500 M2 y este predio que figura a nombre de JOSÉ MIGUEL MOVILLA PARODY con matrícula inmobiliaria 228-0002811 y de este predio le vendieron al Señor AMADEO ORLANDE GAMBOA 330 hectáreas, reservándose el vendedor JOSÉ MIGUEL MOVILLA PAROD (sic) 7 hectáreas 7.500 M2 las cuales quedaron amparadas con la matrícula 2280002811, porque las 330 hectáreas vendidas según escritura 0598 de marzo 7 de 1994 de la Notaría Tercera de Barranquilla fueron compradas con el dinero que arrojó el premio de la Lotería que se ganó el comprador AMADEO ORLANDE GAMBOA, al cual le abren una nueva matrícula, al registrar la escritura la cual le asignan la M.I,.

No. 228-0004150, lo cual nuevamente lo omitió, cometiendo el Juzgado el mismo error judicial de la Fiscalía mencionada, al no tener en cuenta y no guardar concordancia en la sentencia de primera instancia, lo estudiado en la parte motiva para lo definido con la parte resolutiva” 1.3. Agotado el ritualismo propio de la Ley 793 de 2002 el Juzgado 3 Penal del Circuito Especializado de Extinción de Dominio de Bogotá dictó el 30 de Junio de 2004 sentencia en la que ordenó la declaratoria de extinción de dominio clamada por la Fiscalía sobre algunos bienes muebles e inmuebles, disponiendo la exclusión –en idéntica manera de lo invocado por la Fiscalía- del predio distinguido con la matrícula 228-0002811 destacando que “ …Por ello, consideramos, salvo mejor criterio, que la extinción del dominio sobre los bienes en mención no esta llamada a prosperar y consecuentemente, se dispondrá el levantamiento de todas las medidas, anotaciones y afectaciones que reposen sobre los mismos”. 1.4.

El fallo fue objeto de apelación –más no por el accionante- y lo conoció la Sala Penal de Descongestión del Tribunal Superior de Bogota autoridad que con decisión de fecha 8 de febrero de 2005 confirmó el de origen. 1.5. Considera el demandante vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso y a la propiedad por los juzgadores de instancia al señalar que contrario a los postulados que gobiernan el debido proceso, en el trámite de extinción de dominio a que hace referencia fueron transgredidos al haberse ordenado la extinción del derecho de dominio sobre el predio de su propiedad, demarcado con la matrícula inmobiliaria 228-0001450, no empece haberse admitido en la parte motiva –tanto por la Fiscalía como por el juez de la sentencia- que éste había sido adquirido con dineros lícitos provenientes de una lotería. A su juicio existe un craso error judicial el que tuvo su origen en la circunstancia cierta de que el predio adquirido fue segregado de uno de mayor cantidad identificado con el número 228-0002811, el que fue excluido de tan perentoria orden al haberse –insiste- aceptado las argumentaciones y las pruebas sobre la legalidad de los dineros con los que se compró; concluye que en ello consistió el error, por lo que invoca protección a través este excepcional mecanismo constitucional al no tener a su alcance otro mecanismo de defensa judicial. 2.

CONSIDERACIONES En los términos del artículo 1 del Decreto 1382 de 2000 es competente la Corte para resolver en primera instancia la acción de amparo, pues está dirigida contra un Tribunal Superior de Distrito Judicial, autoridad respecto de la cual la Corporación es su superior funcional. La acción de tutela invocada será concedida no obstante los serios argumentos y debida motivación que en sentido contrario elevaron dentro del trámite los juzgadores de instancia, como que a no dudarlo se ha socavado el debido proceso y el derecho a la propiedad del actor y no cuenta éste con otro medio de defensa judicial a su alcance.

No obstante el norte de la decisión anunciada, podría aducirse en aras de derruir su amparo, que la misma se ofrece refractaria a los principios de subsidiariedad e inmediatez que regentan la acción de tutela: una tal conclusión, por virtud del tiempo transcurrido desde la fecha en que se finiquitó el trámite natural de la actuación así como la abstención del actor frente a la interposición del recurso de apelación -a pesar de estar legitimado para ello en la medida en que tenía bienes que eran objeto de extinción de dominio y se encontraba debidamente representado en la actuación-; aun cuando éstos deben ceder frente a la protección de los derechos fundamentales al debido proceso y a la propiedad que se le impone al juez constitucional ante el error judicial que campea en la actuación y que se traduce en términos sencillos en la siguiente situación fáctica, que muy a pesar de estar presente en el momento de dictar sentencia no fue acorde con lo decidido: i) El demandante en sede de tutela AMADEO ORLANDE GAMBOA adquirió del señor JOSE MIGUEL MOVILLA PARODYS un total de 300 hectáreas del predio rural denominado Finca La Unión, ubicado en jurisdicción del municipio de Sitio Nuevo (Madalena). ii) Dado el vínculo consanguíneo existente entre el actor y el confeso narcotraficante ALBERTO ORLANDE GAMBOA algunos de los bienes de propiedad del primero fueron sometidos al escrutinio del proceso de extinción de dominio. iii) Tanto la Fiscalía, a cargo de la resolución de procedencia sobre los bienes objeto de extinción de dominio, como el juez que dictó la sentencia de primera instancia, en forma unánime aceptaron las probanzas y explicaciones vertidas por AMADEO ORLANDE GAMBOA dentro del trámite con respecto a la adquisición del predio rural denominado Finca La Unión y tan es así que ordenaron la exclusión del trámite frente al referido bien inmueble; sin que avizoraran que la primitiva matrícula inmobiliaria, con la que se distinguía el inmueble, esto es la 2280002811 por virtud de la segregación que se efectuó (el vendedor conservó una pequeña parte de la propiedad) la nueva propiedad en cabeza de AMADEO ORLANDE GAMBOA adquirió un nuevo número catastral, esto es, la demarcada con el número 2280001450. iv) Este desmembramiento de un predio de mayor extensión, así como la conservación de la matrícula primigenia y la expedición de la nueva foliatura fueron circunstancias debidamente certificadas por la Oficina de Registro en los siguientes términos: “…En respuesta a su escrito comunico a usted que el predio denominado “La Unión” constante de 330 hts, con Matrícula Inmobiliaria No. 228-0004150 ubicado en el Municipio de Sitionuevo Magdalena, fué (sic) adquirido por el señor AMADEO ORLANDE GAMBOA através (sic) de la Escritura #598 del 7 de Marzo de 1994, de la Notaría 3ª de Barranquilla y registrada en esta oficina el 15 de Marzo del mismo año. Este predio se desprende de uno de mayor extensión llamado “La Unión” de 337 hts 7.500 m2, con matrícula inmobiliaria No. 228-0002811 de esta oficina de propiedad del señor JOSE MIGUEL MOVILLA PARODY, que al vender al señor AMADEO ORLANDE GAMBOA 330 hts, antes mencionada queda el predio con 7 hts 7.500 M2 correspondiente al ya citado folio de matrícula No. 228-00002811 de propiedad del señor JOSE MIGUEL MOVILLA PARODY.

Sabido es –dada la socialización y divulgación que ha tenido la acción de tutela- que el instrumento constitucional de manera excepcional es procedente en aquellas actuaciones judiciales que aun cuando en apariencia exhiben la formalidad debida, en realidad se convierten en una vía de hecho. Ha de advertir la Corte que no constituye el objeto de la presente acción explorar si el bien inmueble fue legalmente o ilegalmente adquirido, ello constituyó una discusión del resorte de los funcionarios llamados por ley para ello; empero, es justamente la argumentación esgrimida por las referidas autoridades judiciales de cara a la legalidad en la compra, lo que lleva a que la Sala advierta que indefectiblemente nos encontramos ante un error judicial.

La integridad en la argumentación tanto de la Fiscalía como del juez de primera instancia estuvo referida a la legitimidad en la adquisición del predio distinguido con la matrícula inmobiliaria 228-00002811 por parte de AMADEO ORLANDE GAMBOA y tan es así que bajo ese rasero excluyeron el bien inmueble del proceso de extinción; empero lo que no advirtieron fue que por virtud de la segregación (el predio quedó convertido en dos) nació al tránsito comercial y jurídico una nueva matrícula inmobiliaria la distinguida con el número 228-0004150.

Resulta cierto a más de extraño que esta particular situación no fue ni alegada ni valorada dentro del trámite de la acción, sino tan solo invocada una vez ejecutoriado el fallo de instancia –como lo anotó la Sala accionada en su respectiva respuesta- empero, una apreciación de tal naturaleza se le imponía al juzgador de instancia y su no exposición no lo excluía de tan forzoso menester; como que ello igual no inhabilita al actor para su petición en sede de tutela, en cuanto que como ya se advirtió existió una inobservancia en punto al thema propuesto.

Inadvertencia ésta que se le ha de enrostrar tanto a la Fiscalía como al juez accionado, que no al Tribunal Superior, porque como con acierto se señaló por éste, la decisión del cuerpo colegiado se circunscribía a lo que constituía objeto del recurso de apelación y el actor ni siquiera recurrió la decisión. Así las cosas, se concederá el amparo propuesto frente a los derechos al debido proceso y a la propiedad, por lo que se dejará sin efecto la sentencia proferida tanto por el Juzgado 3 Penal del Circuito Especializado, hoy 4, como por la Sala accionada, solamente en lo que toca con la situación del bien inmueble distinguido con la matrícula inmobiliaria 2880001450, para que, dentro del término de cinco días siguientes a la notificación de esta providencia, profiera una nueva decisión acorde con las directrices indicadas.

En el evento en que el proceso ya no se encuentre en esa instancia, deberá proceder, de manera inmediata, a solicitarlo, y una vez lo reciba dará cumplimiento a lo ordenado, sin que ello signifique abrir nuevos términos de ejecutoria. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sala de Decisión Penal en tutela, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

Primero.- CONCEDER la acción de tutela invocada por AMADEO ORLANDE GAMBOA. En consecuencia se dejarán sin efectos las sentencias tanto de primera como de segunda instancia proferidas por los funcionarios accionados, solamente en lo que toca con la situación del bien inmueble distinguido con la matrícula inmobiliaria número 228-0004150 de propiedad del actor AMADEO ORLANDE GAMBOA, para que, dentro del término de cinco días siguientes a la notificación de esta providencia, profiera el Juez Cuarto Penal del Circuito Especializado de esta ciudad una nueva decisión acorde con las directrices indicadas.

En el evento en que el proceso ya no se encuentre en esa instancia, deberá proceder, de manera inmediata, a solicitarlo, y una vez lo reciba dará cumplimiento a lo ordenado y librará las comunicaciones a las autoridades respectivas, sin que ello signifique abrir nuevos términos de ejecutoria. Segundo.- Notifíquese de conformidad con lo dispuesto en el artículo 16 del Decreto 2591 de 1991.

Tercero. De no ser recurrida la presente decisión por ante la Sala de Casación Civil de la Corporación, remítase a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFIQUESE Y CÚMPLASE. ALFREDO GÓMEZ QUINTERO SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ Teresa Ruiz Núñez Secretaria � Cfr. pág. 88. “…Se encuentra así que el despacho no puede desconocer tal prueba, por ende no hará ningún (sic) ninguna disquisición adicional sobre el origen de los bienes últimos relacionados. En consecuencia, se solicitará al señor Juez que declare improcedente la acción de extinción del derecho de dominio de ellos”. � Cfr. folio 12 certificación expedida por el Registrador de Instrumentos Públicos de Sitionuevo, con fecha 25 de enero de 2007 dando respuesta a la petición elevada por el apoderado del accionante. � De donde colige la Corte que satisfizo el actor con la teoría de la carga dinámica de la prueba –traída por la Corte Constitucional en la sentencia C-740 de 2003 donde estudió la constitucionalidad de la Ley 743 de 2002- como que aquella opera dentro del escenario natural, esto es, en el trámite de extinción de dominio, como que allí aportó los elementos que llevaron al juez a la convicción con respecto a la procedencia lícita que alegaba, ya que dentro de las actuaciones judiciales no basta sólo con afirmar una tesis, sino que se impone –de pretender que sea tenida en cuenta- probar lo que se dice, es decir allegar los elementos para soportarla, no siendo de hecho el proceso de extinción de dominio la excepción a tal regla.

En estos términos se expresó la Corte Constitucional: “Ahora bien. Satisfecha esa exigencia, es decir, practicado un compendio probatorio suficiente para que las autoridades infieran, de manera probatoriamente fundada, que el dominio ejercido sobre unos bienes no tiene una explicación razonable en el ejercicio de actividades lícitas, sino que obedece al ejercicio de actividades ilícitas; el afectado tiene derecho a oponerse a la declaratoria de la extinción del dominio.

Ésta es una facultad legítima que está llamada a materializar el derecho de defensa del afectado, pues en virtud de ella puede oponerse a la pretensión estatal de extinguir el dominio que ejerce sobre los bienes objeto de la acción. No obstante, este derecho de oposición a la procedencia de la declaratoria de extinción implica un comportamiento dinámico del afectado, pues es claro que no puede oponerse con sus solas manifestaciones.

Es decir, las negaciones indefinidas, en el sentido que no es ilícita la procedencia de los bienes, no lo eximen del deber de aportar elementos de convicción que desvirtúan la inferencia, probatoriamente fundada, del Estado en cuanto a esa ilícita procedencia. De allí que al afectado con el ejercicio de la acción de extinción de dominio, le sea aplicable la teoría de la carga dinámica de la prueba, de acuerdo con la cual quien está en mejores condiciones de probar un hecho, es quien debe aportar la prueba al proceso.

Así, en el caso de la acción de extinción de dominio, ya que el titular del dominio sobre los bienes es el que está en mejores condiciones de probar su origen lícito, es él quien debe aportar las pruebas que acrediten ese hecho y que desvirtúen el alcance de las pruebas practicadas por las autoridades estatales en relación con la ilícita procedencia de esos bienes�.

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