CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia PAGE 9 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Tutela No. 31949 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrado Ponente: GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Radicación No. 31949 Acta No. 10 Bogotá D.C., treinta (30) de marzo de dos mil once (2011). Resuelve la Corte la impugnación interpuesta por el señor Andrés Fernando Nanclares Arango contra el fallo proferido por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C. el 9 de febrero de 2011, dentro de la acción de tutela que promovió contra la Procuraduría General de la Nación. Previo a resolver lo pertinente, se acepta el impedimento manifestado por el Doctor Jorge Mauricio Burgos Ruíz. I.

ANTECEDENTES El señor Andrés Fernando Nanclares Arango solicitó la protección de sus derechos fundamentales al trabajo, petición, irrenunciabilidad de derechos laborales mínimos y dignidad humana, que consideró desconocidos por la autoridad accionada al disponer su retiro del servicio, sin adelantar las acciones necesarias para que su pensión de jubilación fuera incluida correctamente en la nómina de la Caja Nacional de Previsión Social – Cajanal EICE en Liquidación -.

Manifestó que le prestó sus servicios a la entidad accionada como Procurador Judicial II ante los Tribunales de Bogotá y Cundinamarca, hasta que fue retirado del servicio el 4 de marzo de 2009, a través del Decreto No. 336 de 2009, con fundamento en el artículo 9 de la Ley 797 de 2003. Indicó que, paralelamente, le informaron que su pensión de jubilación había sido incluida en la nómina de la Caja Nacional de Previsión Social, mediante el Oficio No. GN-6222 del 10 de marzo de 2009.

Adujo que, en el momento de realizar su ingreso a la nómina de pensionados, la Caja Nacional de Previsión Social cometió un error protuberante, pues tuvo como fundamento la Resolución No. 57794 de 2006, que estableció su pensión en un monto de $5.423.147.48, cuando debió asumir la Resolución No. 16771 del 2 de mayo de 2007, que reliquidó la prestación y la fijó en una cuantía de $9.858.248.oo.

Explicó que le ha solicitado insistentemente a la Procuraduría General de la Nación que intervenga de manera efectiva en la corrección del error que cometió la Caja Nacional de Previsión Social, pero que no ha obtenido respuestas satisfactorias. Aclaró, asimismo, que las dos entidades mencionadas han malinterpretado sus peticiones, pues no está solicitando la reliquidación de su pensión, sino la inclusión en nómina de una resolución que se encuentra en firme, por lo que no puede ser sometido a los turnos contenidos en el Plan de Acción que se elaboró por virtud de la expedición de la sentencia de la Corte Constitucional T 1234 de 2008.

Como consecuencia de lo anterior, pidió que se le ordenara a la entidad accionada que “(…) actúe en el término de 48 horas, de manera efectiva, ante el liquidador de Cajanal y el pagador de la entidad, en orden a incluirme en nómina con fundamento en la Resolución No. 16771 del 2 de mayo de 2007, actualizando el monto de mi mesada pensional al 75% del último salario devengado en el cargo de Procurador Judicial II y a pagarme retroactivamente la diferencia salarial que ha dejado de cancelarme desde abril de 2009.” (negrillas originales).

En subsidio de lo anterior, solicitó que se dispusiera su reintegro “(…) al cargo de Procurador Judicial II ante los Tribunales de Bogotá y Cundinamarca, de donde fui retirado sin la debida notificación de mi inclusión en nómina, tal como lo exige la Corte Constitucional en su sentencia C-10037-03 del 5 de noviembre de 2003.” (negrillas originales).

La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C. dio trámite a la acción de tutela por auto del 27 de enero de 2011 y requirió a la entidad accionada para que rindiera informe sobre los hechos en ella expuestos. Asimismo, vinculó a la Caja Nacional de Previsión Social – Cajanal EICE en Liquidación -. La Procuraduría General de la Nación alegó que la acción de tutela resulta improcedente, en la medida en que existen otros mecanismos de defensa judicial, pues el actor cuenta con acciones efectivas para controvertir su retiro y buscar la corrección de la forma en que se le reconoció la pensión, además de que no se demuestra la ocurrencia de un perjuicio irremediable.

Precisó, por otra parte, que el actor fue atendido dentro de un programa de bienestar encaminado a garantizar que el status de pensionado sea oportuna e idóneamente reconocido a los funcionarios de la entidad en retiro, pero que ello no implica que tenga competencia para modificar los actos administrativos de reconocimiento de pensión o para suplantar los recursos de la vía gubernativa con que cuenta cada interesado ante la Caja Nacional de Previsión Social.

Cajanal EICE en Liquidación arguyó que la acción de tutela resulta improcedente, pues la reliquidación de la pensión que pretende el actor debe disponerse a través de un acto administrativo que cobre fuerza ejecutoria. Puntualizó además que perdió la competencia para ordenar tal operación, hasta tanto la jurisdicción de lo contencioso administrativo dirima definitivamente el proceso impulsado por el actor.

Recalcó también que existen otros mecanismos de defensa judicial y que no fueron agotados los recursos de la vía gubernativa, en contra de la decisión que negó la inclusión en nómina de la Resolución No. 16771 del 2 de mayo de 2007, además de que no está demostrada la presencia de un perjuicio irremediable. El Tribunal profirió fallo el 9 de febrero de 2011, en el que dispuso amparar el derecho de petición del actor y le ordenó a la Procuraduría General de la Nación que “(…) de respuesta definitiva a la solicitud presentada por el accionante el 16 de noviembre de 2010 (…)” Dicha decisión fue impugnada por el actor, quien estimó que sus peticiones fueron malinterpretadas por el juez de tutela de primera instancia e insistió en que no tiene a su alcance mecanismos adecuados de defensa, que le permitan obtener la corrección del error que se cometió en la inclusión de su pensión en la nómina de pensionados.

II. CONSIDERACIONES De los hechos y pretensiones de la acción de tutela, que se reiteran en la impugnación, se pueden derivar varios tipos de reproches formulados por el actor en contra de las entidades convocadas al trámite por el Tribunal: i) objeta la legalidad de su retiro de la Procuraduría General de la Nación, por cuanto tal medida no estuvo acompañada de una correcta inclusión en nómina de su pensión de jubilación; ii) exige que esta entidad intervenga en el trámite de reconocimiento de la prestación y exhorte a la autoridad competente para que sea debidamente pagada; iii) reclama la inclusión en nómina de la Resolución No. 16771 del 2 de mayo de 2007 y, para tales efectos, alega que se está incumpliendo un fallo de tutela, así como un acto administrativo que se encuentra en firme; iv) y, finalmente, considera desconocido su derecho de petición, al no haber obtenido una respuesta satisfactoria frente a todas las solicitudes que ha presentado.

Frente al primero de los aspectos planteados, basta con recordar que esta Sala ha sostenido en forma uniforme que la acción de tutela resulta improcedente para controvertir los actos administrativos que disponen el retiro de servidores públicos, así como para disponer su reintegro y el pago de indemnizaciones, dada la existencia de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

Ello en virtud de que tales peticiones involucran conflictos de naturaleza jurídica que escapan de la competencia del juez constitucional, en el ámbito de la acción de tutela, debido a la naturaleza residual y subsidiaria que la caracterizan y definen. En efecto, de conformidad con el artículo 86 de la Constitución Política, la acción de tutela tiene como finalidad última la inmediata protección de los derechos constitucionales fundamentales, “ cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública”.

Igualmente, de conformidad con la misma norma, “ sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. ” Más específicamente, la Corte ha resuelto acciones de tutela en las que, como en el presente asunto, se controvierte la decisión de la entidad accionada de retirar a uno de sus servidores, con base en la facultad prevista en el parágrafo 3 del artículo 9 de la Ley 797 de 2003.

En dichas oportunidades, ha precisado que la petición de amparo resulta improcedente para controvertir los actos administrativos de retiro, dada la posibilidad de acudir a la acción de nulidad y restablecimiento del derecho y teniendo en cuenta que el reconocimiento de la pensión garantiza el mínimo vital del respectivo funcionario. (Ver sentencia del 7 de diciembre de 2010, Rad. 30889).

De otro lado, la Procuraduría General de la Nación puede ejercer vigilancia sobre la labor que realiza la Caja Nacional de Previsión Social en torno al reconocimiento de las prestaciones que por ley le corresponden, así como apoyar a sus servidores en retiro, mediante programas de bienestar como el que describió al rendir el informe pedido por el Tribunal.

No obstante, ello no conlleva a que pueda afectar la autonomía de la entidad administradora del régimen de pensiones y modificar sus decisiones o intervenir indebidamente en la expedición de las mismas. Por esa razón, le compete a la Caja Nacional de Previsión Social resolver las peticiones que en torno al reconocimiento de pensiones le realicen sus afiliados, sin que en ello tengan que intervenir inadecuadamente las entidades empleadoras.

Ahora bien, la Corte puede advertir que la Caja Nacional de Previsión Social emitió el Oficio PABF-OC-2010-1606 del 15 de septiembre de 2010 y el Auto No. PAP 001050 del 13 de septiembre de 2010, mediante los cuales negó la petición del actor de que se incluyera en la nómina de pensionados la Resolución No. 16771 del 2 de mayo de 2007, por cuanto, en su concepto, perdió competencia para tal efecto.

Tras ello, el actor tiene a su disposición los recursos de la vía gubernativa, si encuentra algún tipo de falencia legal en el referido acto administrativo, que de acuerdo con la documentación obrante a folios 61 a 64 se deben encontrar en curso. De la misma manera, puede acudir al trámite del incidente de desacato regulado en el Decreto 2591 de 1991, si considera incumplida una orden emitida por un juez constitucional en ejercicio de la acción de tutela, a la vez que puede iniciar un proceso ejecutivo, si juzga que se está desconociendo un acto administrativo en firme, que le reconoce derechos particulares y concretos.

En el anterior orden, el actor tiene a su disposición mecanismos eficaces e idóneos para ejercer la defensa de sus derechos fundamentales, por lo que la acción de tutela resulta improcedente. Aunado a lo anterior, la acción de tutela tampoco resulta procedente en forma transitoria, por la inexistencia de situaciones excepcionales que lleven a concluir de manera cierta la amenaza de un perjuicio irremediable.

Frente a este punto, el actor no demostró las condiciones por las cuales se generaría un perjuicio de tales características. Finalmente, la Corte encuentra que las peticiones que han sido presentadas por el actor han recibido respuesta efectiva por parte de las dos entidades involucradas en la acción de tutela, de forma tal que su controversia debe desplegarse a través de los mecanismos ordinariamente establecidos para tales efectos.

Así las cosas, habrá de confirmarse la decisión impugnada. En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE

1.- Confirmar el fallo impugnado. 2.- Enterar de esta decisión a los interesados en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3.-Remitir el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión del fallo pronunciado.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO PAGE