CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Acción de tutela Radicado 31928 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Acción de tutela Radicado 31928 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL - SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Magistrado Ponente AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN Aprobada acta número 189 Bogotá. D.C., cuatro (4) de octubre de dos mil siete (2007) Decide la Sala la impugnación interpuesta por el FISCAL 38 SECCIONAL DE HONDA (TÓLIMA) en contra del fallo proferido el 13 de agosto de 2007 por la SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE IBAGUÉ mediante el cual concedió amparo a los derechos fundamentales del debido proceso y defensa de JORGE ALFREDO HURTADO OSPINA invocados dentro de la demanda de tutela que este ciudadano, por intermedio de apoderado judicial, interpuso en contra de la autoridad impugnante y el JUZGADO PENAL DEL CIRCUITO HONDA.

ANTECEDENTES y FUNDAMENTOS DE LA ACCION Los antecedentes que dan sustento a la presente demanda, pueden ser sintetizados así: 1. Tras ser investigado y juzgado en ausencia Jorge Alfredo Hurtado fue condenado el 18 de agosto de 2005 por el Juzgado Penal del Circuito de Honda a la pena principal de 102 meses de prisión como autor del delito de acceso carnal violento en concurso homogéneo y sucesivo, decisión que cobró ejecutoria el 31 de agosto siguiente sin que se interpusiera recurso alguno. El 9 de noviembre de 2005 agentes del DAS capturaron al sentenciado mientras se encontraba tramitando su certificado de antecedentes judiciales. 2.

Interpuso mediante apoderado demanda de tutela en contra de la Fiscalía y el Juzgado que intervinieron en el diligenciamiento procesal, en la cual afirma que estas autoridades no le otorgaron la oportunidad de enterarse del mismo y asumir su defensa, no obstante conocer desde un comienzo la dirección donde trabajaba y el abonado de su teléfono celular. 3.

Afirmó que la Fiscalía lo declaró ausente apoyándose en supuestos fácticos incorrectos y omitiendo la verificación de datos que le fueron suministrados, suspendiendo la búsqueda sin intentar recaudar mayor información con el fin de lograr su ubicación. Manifiesta que con un mayor grado de diligencia, se habría encontrado que era titular de una cuenta corriente en el Banco Colmena de Bogotá desde el año 2001, información a su vez conduciría a su dirección de residencia -Transversal 49 No. 59C - 73 Sur, apartamento 107-, lugar donde convivía con su familia desde el 2001.

TRÁMITE Y RESPUESTA DE LAS AUTORIDADES ACCIONADAS La Fiscalía y el Juzgado accionados en respuesta a la demanda de tutela informaron del trámite dado al proceso penal que deparó en la condena impuesta al actor, expresando que en su desarrollo le fueron respetadas sus garantías y que la declaración de ausencia sólo se efectuó luego de que se agotaron los intentos por localizarlo, según las direcciones que para tal efecto suministró su amigo Guillermo García Nieto.

EL FALLO IMPUGNADO Luego de que el A Quo subsanara una irregularidad detectada por esta Sala en el trámite del proceso tutelar, dictó el fallo de primer grado concediendo amparo a los derechos fundamentales del debido proceso y defensa del actor, para efectos de lo cual consideró que “… en el caso que convoca la atención de la Sala la judicatura no desplegó la actividad necesaria y pertinente con el fin de lograr la ubicación del accionante Jorge Alfredo Hurtado Ospina, primero, porque no obstante que desde los albores de la investigación, aún en la etapa preliminar, el señor Guillermo García Nieto suministró su número de abonado telefónico celular y la dirección y teléfono de la residencia donde laboraba en la ciudad de Bogotá (fol. 159), inexplicablemente se averiguó allí no por Jorge Alfredo hurtado Ospina, sino por otra persona muy distinta que respondía al nombre de Jorge Hernán Hurtado Marín o Jorge Alfredo Hurtado Marín, cuya edad y número de cédula son completamente diferentes, y, por consiguiente, no supieron dar razón de esta otra persona (f. 192), y, en segundo lugar, porque una vez obtenida la dirección de residencia de la persona equivocada, esto es, de Jorge Alfredo Hurtado Marín, se buscó allí a Hurtado Ospina, con resultados infructuosos como es obvio.” En ese mismo sentido, afirmó el Tribunal que “…desde el comienzo de la investigación el imputado estaba plenamente identificado con sus nombres completos y números de documentos de identidad, y además se sabía que estudiaba sistemas en una universidad de Bogotá, no se hizo absolutamente nada para establecer si la persona así identificada realmente cursaba estudios en esa ciudad y si era titular de alguna cuenta bancaria, pues las pesquisas que se hicieron en este sentido estuvieron referidas equivocadamente a Jorge Alfredo Hurtado Marín (fol. 194)”.

Para concluir expresó el A Quo: “…la no comparecencia del accionante a la actuación penal a que se hace alusión en la demanda obedeció a la imprudencia y falta de diligencia de los organismos del Estado mas no al ocultamiento ni reticencia del accionante, de quien se sabe efectivamente laboró en la dirección anotada por el citado Guillermo García Nieto, estudió en la Escuela Colombiana de Carreras Industriales ciencias de la computación en la ciudad de Bogotá y residió en la transversal 49 No. 59-C-73 Sur interior 2 Apto. 107 barrio Candelaria la Nueva Granada (fol. 14, 15 y 16).” Decretando la nulidad de todo lo actuado a partir de la resolución de fecha 17 de diciembre de 2004 mediante la cual fue declarada persona ausente, el Tribunal protegió los derechos del actor, ordenándole además a la Fiscalía vincularlo nuevamente al proceso penal, esta vez por medio de indagatoria.

LA IMPUGNACIÓN El fallo fue impugnado por la Fiscalía 38 Seccional de Honda quien expresa que si bien pudo ocurrir un error en el procedimiento, ello no implica que proceda la tutela, en tanto “… la finalidad del acto presumiblemente vulneratorio de derechos fundamentales “vinculación del procesado persona ausente” se cumplió.”. Afirmó igualmente que “(n)ada más y nada menos que persona allegada al sindicado, el señor GUILLERMO GARCÍA NIETO, fue quien bajo juramento dio cuenta de que su amigo HURTADO OSPINA lo había llamado telefónicamente, después de ocurridos los hechos, para informarse del hombre de la ofendida, de su familia y dirección; datos que requería su abogado”.

También precisó la Fiscalía que el jefe de Policía Judicial C.T.I. de Honda, dejó constancia de que al llamar al número celular suministrado por el declarante antes referenciado, su interlocutor respondió “…que no daba ningún dato sobre su identidad hasta que no hablara con su abogado, no sin antes haberle manifestado mi nombre y cargo”. Por lo anterior, concluyó la autoridad impugnante, se puede deducir que el actor conocía de la actuación penal que en su contra se adelantaba, sin que en ella se hayan vulnerado sus garantías fundamentales.

En otro escrito complementario, la Fiscalía insistió en las labores investigativas llevadas a cabo para lograr la ubicación y comparecencia del actor, las cuales demuestran, entre otras cosas, que en la oficina donde trabajaba lo hizo sólo hasta el 30 de septiembre de 2002, de tal manera que cuando se libró la misión de trabajo al C.T.I. - Bogotá, ya el procesado no laboraba en ese lugar.

En ese mismo sentido expresó que resulta sospechoso que ahora se diga que el actor estudió en la Escuela Colombiana de Carreras Industriales, cuando un testigo manifestó que lo hacía en la Universidad Distrital Francisco José de Caldas de Bogotá. CONSIDERACIONES DE LA CORTE

1. REQUISITOS DE PROCEDIBILIDAD DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES Siendo la tutela un mecanismo de protección excepcional frente a providencias judiciales, su prosperidad va ligada al cumplimiento de “ciertos y rigurosos requisitos de procedibilidad” que implican una carga para el actor, no sólo en su planteamiento, sino también en su demostración, como lo ha expuesto la propia Corte Constitucional.

Tan exigente es, que según la doctrina constitucional los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, ameritan: a. Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional. b. Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable. c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración. d. Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora. e. “Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible.”. f. Que no se trate de sentencias de tutela.

Los anteriores requisitos, se insiste, no pueden quedarse en meros enunciados, pues han sido ratificados por la Corte Constitucional, primero en la sentencia C-590 de 08 de junio de 2005, luego en las decisiones T-332, T-780 y T-212 de 2006, reforzando lo dicho en la primera de las mentadas providencias, en el sentido de que, cuanto se trata de acciones de tutela contra providencias judiciales, las mismas sólo pueden tener cabida “… si se cumplen ciertos y rigurosos requisitos de procedibilidad.

Dentro de estos pueden distinguirse unos de carácter general, que habilitan la interposición de la tutela, y otros de carácter específico, que tocan con la procedencia misma del amparo, una vez interpuesto” (C-590 de 2005) –Subrayas fuera del original-. Su cualidad habilitadora, en el caso de los primeros, hace que su ausencia repercuta en la declaratoria de improcedencia de la acción.

2. LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES NO ES EXCEPCIONAL, SINO EXCEPCIONALÍSIMA Para la Sala, no está por demás indicar que cuando la acción de tutela se dirige contra providencias judiciales, su procedencia no es excepcional, sino excepcionalísima, pues corre el demandante con la carga de demostrar la presencia de una o varias de las causales de procedibilidad que esta Corporación ha venido acogiendo, en posición compartida con la Corte Constitucional, que en reciente pronunciamiento expresó: “La eventual procedencia de la acción de tutela contra sentencias judiciales y otras providencias que pongan fin al proceso tiene connotación de excepcionalísima, lo cual significa que procede siempre y cuando se cumplan unos determinados requisitos muy estrictos que la jurisprudencia se ha encargado de especificar” –Negrillas y subrayas fuera del original- Sentencia T-780 de 2006, M.P. Nilson Pinilla Pinilla.

Baste entonces con que se incumpla uno de los requisitos de habilitación tan profusamente expuestos en esta providencia, para relevar al juez de tutela del estudio de fondo del asunto puesto a su conocimiento.

3. ANÁLISIS DEL CASO CONCRETO Pacífica y profusa ha sido la jurisprudencia de la Corte en sostener que, cuando se trata de acciones de tutela contra providencias judiciales, el carácter excepcionalísimo de su procedencia redunda en una carga especial que le corresponde asumir a quien pretenda derribar sus efectos, en virtud de la cual debe construir y demostrar un discurso argumentativo de tal temple que permita romper sin asomo de duda la doble presunción de acierto y legalidad que a éstas les es propia.

Ese esfuerzo tiene una especial connotación cuando lo que se critica es la forma en que un sentenciado fue vinculado a la actuación procesal y especialmente cuando se censura el no agotamiento de los esfuerzos necesarios para efectos de lograr su comparecencia a la misma. Sobre ello se ha dicho: “Cuando, por ejemplo, lo que se cuestiona es la falta de agotamiento de los medios para lograr la comparecencia del procesado a la actuación, es menester comprobar que tanto el organismo instructor como el encargado del juicio tenían a su alcance los instrumentos necesarios para ello, no obstante no los utilizaron o se valieron de otros sin el mismo grado de efectividad, asunto que no fue abordado por el demandante con la profundidad que ello exige.” Por ello, cuando se acusa a los organismos instructores o juzgadores, como en el sub judice, de no agotar los intentos para lograr la comparecencia a la actuación del posible responsable de la conducta punible y con tal argumento se pretenda, vía recurso de amparo, anular los efectos de sentencias ya ejecutoriadas para que se subsanen tales defectos, se exige a quien así lo exponga la demostración de que los medios realmente utilizados por las autoridades no tenían el grado de efectividad necesario para tal objetivo o que, sin ningún tipo de razón, acudieron a ellos teniendo a su alcance otros más idóneos.

En este caso, la investigación que se llevó a cabo a raíz de la violación de que fue víctima Dilsa Jaidy Martínez Ávila -menor de 14 años para ese momento- acontecida el 19 de julio de 2000 a las 23:12 horas en el Municipio de Mariquita (Tólima), partió de la actividad desplegada tres días después de sucedidos los hechos por efectivos del Departamento Administrativo de Seguridad -en adelante sólo DAS- que se desplazaron al lugar de los acontecimientos y allí se entrevistaron con Guillermo García Nieto, persona que según la ofendida era hermano de su patrona y a la vez amigo del responsable de la conducta delictiva; citamos en extenso el reporte rendido por el ente de Inteligencia (Fls. 159 a 160): “Ante lo anteriormente expuesto, se adelantaron labores de inteligencia con el fin de individualizar e identificar al presunto agresor, desplazándonos a la Calle 5ª No. 4-47 de Mariquita, sitio de los hechos, donde nos entrevistamos con el señor GUILLERMO GARCÍA NIETO, C.C. 17.756.632 Bogotá, de profesión abogado, residente en la Calle 68 No. 4 - 52 B/Rosales Tel. 2170012 de Bogotá, hermano de la señora MARÍA CELINA GARCÍA NIETO C.C. 28.807.710 Líbano, patrona de la menor DILSA JAIDY, una vez allí se le preguntó al señor GUILLERMO, sobre los hechos materia de investigación, aduciendo que efectivamente el día 19 de Jul/02, había llegado de la ciudad de Bogotá, junto con el señor JORGE HURTADO OSPINA, de 21 años de edad, profesión estudiante de Sistemas de la Universidad Distrital “Francisco José de Caldas” de Bogotá, quien se ubica en los abonados telefónicos 091 270 23 29 - 256 41 30 de Bogotá, Celular 315 308 91 19 oficina Cra. 5 No. 67 - 20 Chapinero Alto Rosales Bogotá. “Así mismo el señor GUILLERMO describió al sujeto JORGE HURTADO OSPINA, de la siguiente manera: Tez morena, cabello negro semi-ondulado, contextura gruesa, usa gafas de forma rectangular formuladas, 1.80 de estatura, agregando que ya tenía conocimiento de la situación presentada en su vivienda, razón por la cual el día 20 de Jul/02, a las 9:30 horas aproximadamente, se dirigió a la habitación donde se encontraba durmiendo JORGE HURTADO y le hizo el reclamo del hecho y que por haber irrespetado su casa, debía marcharse de inmediato de la misma y fue así que JORGE HURTADO, inmediatamente viajó a la ciudad de Bogotá.” (Subrayas fuera del original) Esta versión aparece luego ratificada por el propio Guillermo García Nieto el 18 de octubre de 2002 (Fls. 171 y 172) ante la Fiscalía, así: “…inmediatamente supe del asunto me dirigí a la habitación donde aún se encontraba durmiendo el mencionado señor HURTADO y le recriminé primero haber abusado de mi amistad y hospitalidad que le brindaba, de la gravedad del acto que había cometido y en consecuencia le pedí que abandonara de inmediato mi casa como en efecto sucedió, esos son los hechos, este señor HURTADO no me dio explicación, solo dijo que lo perdonara y excusara su conducta y se fue inmediatamente” Luego también agregó: “…después de los hechos, llamó un día a mi casa para decirme que el abogado de él necesitaba saber el apellido de la niña su dirección (Sic) y el nombre de su mamá, después de eso no volvía tener comunicación con él.” Y sobre la descripción del responsable de los hechos, mencionó: “…tiene aproximadamente unos 22 años, contextura gruesa, atlética de más o menos 1.80 de estatura de piel trigueño (Sic), usa gafas, se peina para atrás y de pelo rizado”” Estos antecedentes marcaron los albores de la actividad investigativa, de tal manera que se procedió a llamar al abonado celular reportado por el testigo, sobre lo cual existe el informe del 26 de septiembre de 2002 emanado del Cuerpo Técnico de Investigación de Honda (Tólima) en el siguiente sentido (Fl. 169): “…esta persona al hacerle una llamada al celular No. 315-3089119, respondiendo que no daba ningún dato sobre su identidad hasta que no hablara con su abogado, no sin antes haberle manifestado mi nombre y cargo.” Luego, la investigación extraña e injustificadamente se desvía y el 13 de mayo de 2003 la Policía Judicial rinde otro informe en el cual, después de verificar otros abonados telefónicos suministrados por García Nieto, descartó la presencia JORGE ALFREDO HURTADO MARIN (Subrayas para destacar) en las residencias donde éstos estaban asignados y también “…se verificó en la base de datos de DATACREDITO, CAMARA DE COMERCIO, CIFIN, ASOBANCARIA, SALUD, el nombre de JORGE ALFREDO HURTADO MARÍN” -Fls. 192 y 193- (Subrayas fuera del original) sin que se encontrara ningún registro al respecto (Ver folios 210 y 223 a 224).

En ese mismo sentido, sobre el abonado celular suministrado por el testigo, se informó: “Con respecto al celular 3153989119 se verifico(Sic) en la base de datos de BELSAUTH, y dicho celular se encuentra asignado al señor JORGE ALFREDO HURTADO MARIN, C.C. 19.433.314”(Fl. 193) -Negrillas fuera del original-. En qué momento la investigación se desvió de la búsqueda de Hurtado OSPINA a la de Hurtado MARÍN: no existe de ello evidencia, lo único que consta es que tal yerro no fue corregido y deparó en la declaración de ausencia de que fue objeto el primero de los mentados.

Tampoco existe prueba que demuestre que se descartó la vinculación del mencionado Hurtado Ospina a la Universidad Distrital o que se haya intentando, por lo menos, verificar su nombre de las centrales de datos más importantes del país: Datacrédito, Sistemas de Salud, Cifin, etc. En este contexto, es posible predicar que la actuación de la Fiscalía y de los otros organismos que colaboraron en la instrucción fue arbitraria y que, dada la información preliminar que poseían, resulta válido reclamarles que no hayan acudido a medios más efectivos en procura de lograr la comparecencia del implicado al diligenciamiento, pues contando con información precisa suministrada por el propio amigo del actor, seleccionaron un camino que estaba lejos del objetivo propuesto: la ubicación y puesta en conocimiento del encartado de las diligencias que en su contra se adelantaban.

Siendo ello así, al demandante le asiste razón cuando manifiesta y demuestra que la opción realmente utilizada carecía de fundamento y privó a su prohijado de la posibilidad de participar en el proceso, afectado de contera sus derechos fundamentales y activando la posibilidad de proteger por vía de tutela los mismos, dado que en este momento no cuenta con otros instrumentos idóneos para ese objetivo.

Corolario de lo expuesto, se confirmará el fallo de primer grado. En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL – EN SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE CONFIRMAR el fallo objeto de impugnación. NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez en firme.

NOTIFIQUESE y CUMPLASE SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � No se vinculó a la víctima del delito, auto de fecha 10 de julio de 2007. � Fallo C-590 de 08 de junio de 2005 y T-332 de 2006. � Ibídem. � Ibídem. � Sentencia T-780 de 2006, Corte Constitucional. � Sentencia de tutela octubre 2 de 2007, C.S.J. Sala Penal. � La descripción coincide con la expuesta por la víctima en su denuncia formulada el 19 de julio de 2002 “Es alto, gordito, tiene gafas transparentes, joven de unos 26 a 27 años, morenito, pelo crespito cortico” (Fl. 155) 1 18