CORTE SUPREMA DE JUSTICIA TUTELA N° 31900 FABIO BENITO BARRERO República de Colombia Corte Suprema de Justicia TUTELA N° 31900 FABIO BENITO BARRERO República de Colombia Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA ¡Error!Marcador no definido. SALA DE CASACIÓN PENAL SALA SEGUNDA DE DECISION DE TUTELAS Magistrado Ponente: JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS Aprobado acta N° 194 Bogotá D. C., octubre once (11) de dos mil siete (2007).

V I S T O S Se pronuncia la Sala sobre la impugnación interpuesta por la apoderada del accionante FABIO BENITO BARRERO, contra la sentencia del 5 de septiembre anterior con la cual una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá negó la solicitud de amparo que invoca para su derecho fundamental al debido proceso, en su criterio, vulnerado por el Juzgado Primero Penal del Circuito con sede en la misma ciudad.

ANTECEDENTES El acontecer fáctico que rodea la interposición de la presente acción constitucional, se contrae a los siguientes aspectos: Con ocasión de la denuncia formulada el 23 de abril de 2001 contra FABIO BENITO BARRERO, la Fiscalía 160 Seccional de la Unidad Séptima de Delitos contra la Fe Pública y Patrimonio Económico inició investigación penal por el delito de estafa, ordenando su vinculación mediante diligencia de indagatoria.

Culminado el ciclo instructivo el despacho fiscal mediante resolución del 3 de septiembre de 2001 acusó al prenombrado como presunto coautor del delito referido. Ejecutoriado el pliego de cargos, correspondió conocer la etapa del juicio al Juzgado Primero Penal del Circuito de Bogotá, despacho que luego de llevar a cabo el debate público profirió sentencia el 15 de febrero de 2007 a través de la cual condenó al acusado a la pena de 4 años de prisión y multa de $ 50.000, al pago de perjuicios y la negativa del los sustitutivos penales.

Se sabe que la anterior determinación adquirió firmeza sin interponerse recurso alguno en su contra.

FUNDAMENTOS DE LA ACCION En tales condiciones, FABIO BENITO BARRERO presenta a través de apoderada demanda de tutela, tras considerar que el Juzgado Primero Penal del Circuito de Bogotá vulneró su derecho fundamental al debido proceso, al no haberle remitido las comunicaciones pertinentes para la notificación de la sentencia condenatoria, trámite que le resultaba ineludible luego de proferir el fallo rebasando el término previsto en el artículo 410 del C.P.P. Advierte así, la trasgresión de sus garantías constitucionales al interior de las diligencias penales también se gestaron por parte de la fiscalía encargada de la instrucción, al designarle sin motivación o consulta alguna un defensor de oficio, cuando para aquel momento contaba con un abogado de confianza.

Adicionalmente, cuestiona la negativa de sustitutivo de pena de prisión pronunciada en el fallo. Por ello, demanda el amparo para el derecho fundamental invocado y solicita en consecuencia, se ordene al juzgado accionado rehaga el trámite de notificación de la sentencia condenatoria proferida en su contra. TRAMITE DE LA ACCION Si bien el Tribunal Superior de Bogotá profirió el fallo respectivo el 12 de junio de 2007, al ser impugnada dicha providencia, esta Corporación declaró la nulidad de la actuación a partir del auto por medio del cual se avocó el conocimiento del presente trámite, dado que no se integró debidamente el contradictorio al no vincular a la Fiscalía 160 Seccional de Bogotá adscrita a la Unidad Séptima de Delitos contra la Fe Pública y el Patrimonio Económico, como autoridad que intervino en la actuación reprobada.

No obstante, se advirtió que las pruebas allegadas conservaban su validez. Subsanada así la irregularidad declarada, se agotó nuevamente el trámite de la acción surtiéndose traslado de la demanda a los despachos judiciales accionados. Al ofrecer respuesta, el Juzgado Primero Penal del Circuito de Bogotá informó que durante la etapa del juicio remitió a la dirección del procesado las respectivas comunicaciones para enterarlo de la realización de las diligencias, sin conseguir su comparecencia por lo que el debate público se llevó a cabo con la presencia de un defensor de oficio a quien se le comunicó para que acudiera a notificarse personalmente del fallo, luego de lo cual se agotó la notificación subsidiaria.

DECISIÓN RECURRIDA El Tribunal Superior de Bogotá, con base en las evidencias de la actuación declaró la improcedencia de la acción en tanto, la situación planteada por el actor se presentó por su propia negligencia, pues no empece conocer que en su contra se adelantaba proceso penal y haberse enviado las comunicaciones a la dirección registrada en el expediente, poco interés mostró por saber el trámite del mismo desentendiéndose así de su definición. Asimismo, señaló que contrario a lo afirmado por el accionante no fue de manera caprichosa que la fiscalía decidió designarle un defensor de oficio al señor FABIO BENITO BARRERA y en cambio, procedió conforme lo tiene previsto el Código de Procedimiento Penal en su artículo 396.

Finalmente, frente a la petición subsidiaria dirigida a que se conceda la prisión domiciliaria a favor del actor, precisó que la acción de tutela no es el mecanismo idóneo para tal fin, además que se tiene conocimiento de que ante el juez ejecutor de la sentencia se impetró tal beneficio y, en relación con la decisión desfavorable emitida al respecto se hizo uso de los recursos de reposición y apelación. LA IMPUGNACION La apoderada del accionante impugnó la decisión, insistiendo en la procedencia del amparo, para lo cual retomó los argumentos expuestos en la demanda.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE De conformidad con la preceptiva del artículo 1, numeral 2 del Decreto 1382 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, en tanto lo es en relación con la decisión adoptada por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, de la cual es su superior funcional. Referente a la acción publica que nos ocupa, ha de precisarse que el artículo 86 de la Constitución Política establece que se trata de un mecanismo concebido para la protección inmediata de los derechos fundamentales, cuando estos resulten amenazados o vulnerados por cualquier acción u omisión, siempre que no exista otro recurso o medio de defensa judicial, a menos que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

La doctrina constitucional ha sido clara y enfática en señalar que cuando se trata de providencias judiciales, la acción de tutela solamente resulta procedente de manera excepcional, pues como regla general la inconformidad de las partes con lo resuelto por los funcionarios judiciales ha de ser planteada y debatida en forma oportuna, acudiendo para ello a los medios de impugnación instituidos en los códigos de procedimiento.

Criterio reiterado y unánime de esta Sala ha sido mostrar lo equivocado que resulta tomar la acción de tutela como mecanismo para controvertir las actuaciones y decisiones judiciales, pues la tutela no puede entenderse que es un recurso más de libre escogencia por parte del interesado y en cualquier tiempo, sino que debe preservarse la necesidad de que se comprenda que el legislador circunscribió y previó las oportunidades para formular las quejas o cuestionamientos que se consideren necesarios.

Sin embargo, se ha aceptado la eventual injerencia del juez de tutela cuando está de por medio la presencia de una situación que conlleve la necesidad de amparo por razón de una determinación judicial que posee implícitamente una lesión a un derecho constitucional, y el afectado no cuente con mecanismos judiciales idóneos para abogar por la vigencia de dicha prerrogativa.

En el presente asunto, es claro que la petición de amparo formulada a través de apoderada por el ciudadano FABIO BENITO BARRERO, se orienta a censurar el tramite de notificación que se siguió respecto de la sentencia de primera instancia adoptada al interior del proceso penal que se adelantó en su contra por el delito de estafa, tras considerar que tal irregularidad trasciende sobre sus garantías fundamentales.

En tales condiciones oportuno resulta destacar lo señalado en la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal, en cuanto, no son las irregularidades procesales en sí mismas consideradas, las que generan la nulidad de las actuaciones, sino que debe estudiarse siempre la trascendencia de la inconsistencia acaecida, demostrando en concreto la manera cómo incide irremediablemente en la estructura del proceso o en las garantías de los sujetos procesales.

Así entonces, frente a la notificación de la sentencia cuya irregularidad podría afectar los derechos fundamentales de defensa y debido proceso del actor y dada la especial naturaleza protectora de este instituto de amparo, se impone acometer el estudio de la demanda como adelante se verá, dentro de tal perspectiva. En orden a resolver las pretensiones de la demanda, impera precisar que la Sala en otras oportunidades, (mediante sentencias de enero 26 de 2005, radicado No. 18995 y de febrero 7 de 2006, radicado No. 24192) sobre el tema de la actividad tendiente a lograr la notificación personal de la determinación conclusiva en eventos como el que ahora ocupa su atención, tuvo ocasión de plasmar su criterio jurídico, que ahora se reitera en tanto no se aprecia motivo alguno para su variación. Por ello, a efecto de adoptar la decisión que en derecho corresponda, bien está traer a colación el aparte pertinente de la citada providencia, así: “Aunque por algún tiempo la Corte sostuvo que, por vía general, la citación previa a la notificación por edicto de una sentencia sólo obligaba en relación a quien por mandato legal debía notificarse de manera personal, posteriormente, y de manera reiterada, precisó que cuando la decisión judicial se adopta por fuera de los términos de ley, es necesario e imprescindible comunicarlo a los sujetos procesales haciéndoles saber que el acto se produjo y que de él deben notificarse.

Así lo expresó la Sala, por ejemplo, en la sentencia de casación del 31 de marzo del 2004, radicado 20.594: 7. Agréguese: en materia de fijación de estados, la ley exige su aposición solamente después de que las partes han sido citadas por el medio más eficaz, y no comparecen. Así lo dispone el artículo 179 del Código de Procedimiento Penal.

Sin embargo, con la lectura de la normatividad – artículo 180 Id –, tratándose de la fijación del edicto, no se requiere ese paso previo, de donde puede concluirse, con la gramática, que no es imprescindible comunicar la toma de decisión a los sujetos procesales con el fin de proceder a enterarlos de esta forma accesoria o subsidiaria. Pero: a. La ley establece términos dentro de los cuales el Poder Judicial debe dictar sus providencias.

Esos lapsos, salvo causa justificada, tienen que ser cumplidos. b. Uno de los deberes de los litigantes, más exactamente de sus representantes o apoderados, es estar pendiente de la solución de los conflictos, es decir, hallarse alerta pues el juez, en cualquier momento, dentro de los términos legales, puede tomar su decisión. c. No obstante, ese deber tiene límites, constituidos por la necesidad de proferir las resoluciones, autos y sentencias dentro de los plazos fijados por la ley.

Dicho de otra forma: el deber de la ”parte” es correlativo al deber judicial. Por ello le compete estar cerca del despacho judicial, porque este, por ejemplo, puede proferir su sentencia dentro de los 15 días siguientes a la terminación de la audiencia, como dice el artículo 410.2 del Código de Procedimiento Penal. Más, si el fallo no es dictado dentro de esos días, el deber compulsivo para las partes pierde peso.

Consecuente con lo anterior, si la resolución, auto o sentencia, es proferida dentro del marco temporal legal, no es menester oficiar a los sujetos procesales, salvo cuando la misma normatividad compele a ello. Y lo contrario: si la determinación judicial es posterior a la frontera máxima de tiempo establecida en la ley, nace el deber judicial de comunicar a las partes, para que se acerquen a la notificación, así la ley, en el caso concreto, no lo exija.

No es, entonces, problema de reglas legales. Es problema de principios: la equidad y la lealtad procesales fuerzan al funcionario judicial, dada la anormalidad temporal del proferimiento, a buscar la vía más expedita para hacer saber a los involucrados en el proceso, que ha tomado una decisión. Por eso el artículo 83 de la Constitución Política afirma que las actuaciones de los particulares y de las autoridades públicas se deben ceñir a los postulados de la buena fe; por eso el artículo 17.1 del Código de Procedimiento Penal dice que Quienes intervienen en la actuación procesal están en el deber de hacerlo con absoluta lealtad y buena fe; y por eso la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia somete a sus Servidores al cumplimiento de los términos en la atención de los distintos asuntos y diligencias (Ley 270 de 1996, artículo 153.7), y, a la vez, al deber de desempeñar las funciones con lealtad e imparcialidad (Ley 270 de 1996, artículo 153.2).

El expediente estudiado ahora por la Corte sería un ejemplo de ello: como la sentencia fue dictada después del fenecimiento de los lapsos legales –15 días -, concretamente 29 días con posterioridad a la culminación de la audiencia, el juzgado debía enterar a los sujetos procesales de la existencia de su sentencia, para que, en igualdad de condiciones, equitativamente, se dirigieran al despacho para obtener la notificación. En el asunto que se examina, se ha constatado que la audiencia pública se inició y concluyó el 12 de mayo del 2004; que el fallo se pronunció el 8 de julio del mismo año, esto es, cuarenta (40) días hábiles después de aquella diligencia; y que el procesado y su defensor no fueron convocados para que acudieran a la notificación. La superación de los lapsos legales para emitir la sentencia, entonces, imponía al juzgador el deber de comunicar a las partes que la decisión se había producido, para que concurrieran a enterarse de su contenido.

El Despacho efectuó notificación personal de la sentencia al fiscal y al procurador judicial y, sin que previamente librara comunicación a los demás sujetos procesales, dispuso la fijación del edicto, incumpliendo el comentado deber en desmedro de la garantía constitucional del debido proceso y con efectos nocivos inmediatos sobre los derechos de contradicción, defensa y doble instancia, porque el accionante y su apoderado sólo conocieron el fallo condenatorio cuando ya la providencia se hallaba ejecutoriada ” Precisado lo anterior y teniendo en cuenta que la sentencia de primer grado fue proferida excediendo el término de que trata el artículo 410 de la ley 600 de 2000, ninguna duda emerge en cuanto que, al Juzgado Primero Penal del Circuito de Bogotá le era ineludible librar comunicación a la dirección que el acusado registraba en el expediente, para que concurriera a notificarse de dicha providencia y contara con la posibilidad real de plantear dentro del escenario natural las controversias jurídicas por vía de los recursos legales.

Al respecto, según lo informan las diligencias en el presente asunto se tiene que el juzgado accionado omitió dicho trámite, es decir incumplió con el deber de intentar su comparecencia a efectos de su notificación, para de esta manera, en el evento de no haber sido ello posible, esto es, porque luego de libradas las respectivas comunicaciones definitivamente no se obtuvo su presencia, dar paso a la notificación subsidiaria que al respecto se impone, pues absurdo resultaría dejar indefinido en el tiempo el trámite de notificación del fallo en estos casos.

Lo dicho en precedencia conduce a concluir razonablemente que con el actuar del juzgado accionado se han quebrantado las garantías constitucionales del accionante, por lo que es imprescindible brindar la protección a efecto de que la mismas sean restablecidas dado que frente a la actuación reprobada el proceso penal no ofrece alternativa alguna para cuestionar su validez, por ello, se impone la revocatoria integral del fallo de tutela impugnado para proceder en cambio a tutelar los derechos fundamentales al debido proceso y defensa de FABIO BENITO BARRERO.

Para dar cumplimiento al amparo, se dispone dejar sin efecto el trámite de notificación por edicto de la sentencia proferida por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Bogotá el pasado 15 de febrero de 2007, ordenando que en un término de 48 horas contadas a partir de la notificación de la presente decisión rehaga dicha actuación, de tal forma que se le ofrezca la posibilidad al accionante de proponer los recursos legales frente al fallo.

Finalmente, en cuanto hace referencia al cuestionamiento que dirige el accionante contra la designación de un abogado de oficio por parte de la fiscalía que tuvo a su cargo la instrucción, para la Sala resulta acertada la conclusión del Tribunal Superior de Bogotá al respecto, en cuanto la ley confiere esa facultad cuando el apoderado de confianza del acusado no comparece a las diligencias y si bien, el hecho de comunicar tal situación al procesado le ofrece la posibilidad de nombrar otro abogado o solicitar la provisión de uno por parte del Estado, el hecho de omitir tal enteramiento no logra constituir una irregularidad que trascienda sobre la validez del proceso como lo plantea el actor, máxime cuando se observa que ningún reparo se formuló al respecto en el curso del proceso.

De acuerdo con las anteriores consideraciones, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, SALA SEGUNDA DE DECISIÓN DE TUTELAS, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, R E S U E L V E 1. REVOCAR la sentencia objeto de impugnación, conforme a las anteriores motivaciones y en su lugar, CONCEDER el amparo al debido proceso y defensa de titularidad de FABIO BENITO BARRERO. 2.

Como consecuencia de ello, DEJAR sin efecto la notificación por edicto de la sentencia proferida por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Bogotá el pasado 15 de febrero de 2007, ordenando que en un término de 48 horas contadas a partir de la notificación de la presente decisión rehaga dicha actuación, de tal forma que se le ofrezca la posibilidad al accionante de proponer los recursos legales frente al fallo. 3.

Confirmar en los demás aspectos objeto de apelación, la sentencia impugnada. 4.- Notifíquese de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 5. Remitir el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión de este fallo. Notifíquese y Cúmplase. JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS MARIA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS YESID RAMÍREZ BASTIDAS TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria 9 15