CORTE SUPREMA DE JUSTICIA TUTELA No. 31810 FRANCISCO OMAR OROZCO CASTAÑO República de Colombia Corte Suprema de Justicia TUTELA N° 31810 FRANCISCO OMAR OROZCO CASTAÑO República de Colombia Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA ¡Error!Marcador no definido. SALA DE CASACIÓN PENAL SALA SEGUNDA DE DECISION DE TUTELAS Magistrado Ponente JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS Aprobado acta N° 127 Bogotá D. C., julio diecinueve (19) de dos mil siete (2007) V I S T O S Se pronuncia la Sala sobre la impugnación interpuesta por el accionante FRANCISCO OMAR OROZCO CASTAÑO contra la sentencia del 29 de mayo de 2007 con la cual la Sala Penal del Tribunal Superior de Manizales, negó por improcedente la solicitud de amparo que invoca para los derechos fundamentales de petición, vida, seguridad social, trabajo e igualdad, en su criterio, vulnerados por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público – Oficina de Bonos Pensionales, habiéndose vinculado al Instituto de Seguro Social y a Porvenir S.A.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCION Según lo refiere el actor, el 1º de diciembre de 1995 se trasladó al régimen de ahorro individual con solidaridad administrado por la AFP Porvenir, por lo cual se generó el derecho a un bono pensional tipo A, modalidad 2, compuesto por un cupón principal a cargo de la Nación y una cuota parte a cargo del Instituto de Seguro Social.

En tales condiciones, Porvenir S.A. obrando en su nombre solicitó ante la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público la emisión del bono pensional, el que fuera expedido tomando como base el salario devengado a 30 de junio de 1992, con fecha de redención a 6 de diciembre de 2007, esto es, cuando cumpla la edad para acceder a la pensión de conformidad con el artículo 20 del Decreto 1748 de 2003.

Manifiesta además, para poder acceder a la pensión anticipada de vejez es necesario ejecutar la negociación del bono en el mercado público de valores, por lo que resulta imperioso que se emita la autorización del depósito ante DECEVAL. Así entonces, solicitó a Porvenir el reconocimiento de la pensión anticipada de vejez, para cuyo efecto autorizó la negociación del bono, sin embargo, la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda se ha negado a proceder con el depósito del bono, bajo el supuesto de no poderse aplicar la norma con la cual se calculaba el valor del bono a partir del salario devengado a 30 de junio de 1992 y en cambio, debe hacerse con un salario base de $ 665.070, en cumplimiento de la sentencia C- 734 de 2005.

Considera el actor, la sentencia de constitucionalidad referida no consagró efectos retroactivos, aunado que desde el momento en que se autorizó la negociación del bono, éste quedo en firme. Solicita en consecuencia, para restablecer los derechos conculcados que lo son entre otros el de petición, seguridad social, vida e igualdad, se ordene la expedición y autorización de depósito y negociación de su bono pensional de acuerdo al salario devengado a 30 de junio de 1992, esto es, $ 925.353.

RESPUESTA DE LAS ACCIONADAS El Tribunal Superior de Manizales, al asumir el conocimiento de la presente acción, ordenó correr traslado de la demanda a las accionadas, entidades que se pronunciaron en su momento frente a las pretensiones de la misma. El Jefe de la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, informa que en el presente caso la fecha de redención normal del bono del accionante es el 12 de junio de 2007, y no el 6 de diciembre como se afirma en la demanda, por lo que faltando poco tiempo para ello no es recomendable expedirlo para su negociación. Adicionalmente señala, el cupón principal de bono a cargo de la Nación expedido mediante resolución No. 1927 de 2004 a favor de FRANCISCO OMAR OROZCO CASTAÑO, -el cual no ha sido negociado- debe liquidarse en cumplimiento de lo ordenado por el artículo 1º del Decreto 3798 de 2003 y de conformidad con la norma que al día de hoy se encuentra vigente, porque la anterior que permitía liquidar bonos con un salario superior al que efectivamente se cotizó -literal a) artículo 5º del Decreto 1299 de 1994-, fue declarada inexequible a través de sentencia C-734 de 2005, lo que obliga a la entidad pública emisora del bono a ajustar el cálculo de mismo de cara al contenido del artículo 117 de la Ley 100 de 1993.

Por su parte, el representante de Porvenir S.A. aseguró que esa entidad ha adelantado todas las gestiones que la ley le confiere a efectos de lograr la emisión del bono pensional del afiliado, para de esta manera reconocer la pensión anticipada solicitada, sin embargo, la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio accionado no ha procedido a expedir o autorizar el depósito y la negociación del bono. DECISIÓN RECURRIDA El Tribunal A-quo negó por improcedente el amparo demandado, advirtiendo para ello que en el presente caso se trata de una negociación anticipada del bono pensional del actor, quien todavía no cumple con la edad para acceder a la pensión de vejez, por lo que resulta evidente la improcedencia de las pretensiones invocadas en la demanda, al no encontrarse que la situación del actor se acompase frente a los derroteros que ha fijado la jurisprudencia constitucional al respecto, al conceder la protección a quienes han alcanzado los requisitos establecidos por la ley para solicitar la pensión y sin embargo, no se le concreta el reconocimiento del mencionado derecho, sin que tampoco aparezca acreditado que con el actuar demandado se le ocasione al actor un perjuicio irremediable, concluyendo así que no se constata la existencia de una actual vulneración del derecho a la seguridad social, que pueda afectar por conexidad el mínimo vital.

Como acotación final señala, por la circunstancia que en un futuro pueda sobrevenir, desde ya se adhiere al criterio adoptado por la Corte Constitucional en sentencia T-417 de 2006, en cuanto a precisar que a la sentencia C-734 de 2005 no se le otorgó efectos retroactivos y por ende no puede afectar situaciones consolidadas anteriores a su emisión. IMPUGNACION El accionante impugnó la sentencia del Tribunal insistiendo en la procedencia del amparo, para lo cual retoma los argumentos de la demanda y adjunta copia del certificado expedido por el empleador sobre el salario devengado a 30 de junio de 1992 y de su documento de identidad.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE De conformidad con lo establecido en el artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, en tanto lo es en relación con la decisión adoptada por una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Manizales, de la cual es su superior funcional, en actuación que comprende a la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, el Instituto de Seguro Social y a Porvenir S.A. La acción de tutela elevada por el ciudadano FRANCISCO OMAR OROZCO CASTAÑO está orientada a conseguir que se ordene a la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público expida y autorice el depósito y negociación en el mercado de valores del bono pensional, teniendo en cuenta las condiciones anteriores a la sentencia expedida por la Corte Constitucional (C-734 de 2005), a través de la cual declaró inexequible el literal a) del artículo 5° del Decreto 1299 de 1994.

Tiene sentado la jurisprudencia constitucional que la seguridad social puede ser derecho fundamental por conexidad con otros de esa índole cuando su falta de reconocimiento coloca en peligro garantías como la vida y dignidad humana. Además, ha señalado que “ el derecho al pago de la pensión de vejez o de jubilación también tiene el carácter de derecho constitucional fundamental en tanto deriva de los derechos al trabajo y a la seguridad social, pues nace y se consolida ligado a una relación laboral, en cuyo desarrollo la persona cumplió los requisitos de modo, tiempo de cotización y edad a los cuales se condicionó su nacimiento, es necesariamente derivación del derecho al trabajo. ” Ahora bien, para comprensión de la situación en la que se encuentra el accionante es útil aclarar que los bonos pensionales se reconocen a quienes se trasladen al Régimen de Ahorro Individual, cuya emisión se entiende desde el momento en que queda en firme el acto administrativo que reconoce el derecho al bono pensional, al tiempo la expedición del bono se concreta al momento de la suscripción del título físico o del ingreso de la información al depósito central de valores, conforme lo prevé el artículo 1° del Decreto 1513 de 1998.

Precisado lo anterior ha de decirse, que según se extrae del contenido de la demanda y las repuestas ofrecidas por las autoridades accionadas, es claro que para la fecha de formulación de la acción (14 de mayo de 2007) todavía no se cumplía con el tiempo mínimo para la redención del bono pensional (junio 12 de 2007) a favor de FRANCISCO OMAR OROZCO CASTAÑO, circunstancia que en forma alguna ha sido desconocida por el accionante, quien precisamente lo que pretende es obtener la redención anticipada del mentado título valor, para así proceder a negociarlo en el mercado de valores y lograr la financiación de su pensión de vejez de manera anticipada, autorizado como se encuentra por el artículo 12 del Decreto 1299 de 1994, luego, desacertada resulta la conclusión a que arribó el Tribunal a-quo en cuanto a denegar el amparo aduciendo para ello, que al no cumplir el actor con los requisitos exigidos para acceder a la pensión, sus pretensiones no pueden ser acogidas por vía de la protección que al respecto ofrece la acción constitucional.

En ese sentido, es evidente que como el trámite concerniente al bono pensional es un paso previo para el reconocimiento de la pensión, las entidades encargadas de emitirlo, expedirlo y redimirlo, como las que tienen la obligación de reconocer la pensión, deben actuar de manera armónica para que ello tenga lugar en un término oportuno y no se perjudique al interesado, por lo que la acción de tutela resulta procedente frente a la demora injustificada para la emisión y expedición de un bono pensional por parte de las entidades prestacionales.

Ello por cuanto las autoridades públicas deben actuar conforme a los principios de eficacia y celeridad que rigen las actuaciones administrativas. En el presente caso, FRANCISCO OROZCO CASTAÑO es beneficiario de un bono pensional tipo A, los cuales se expiden a los afiliados que se trasladen a los Fondos Privados de Pensiones -Régimen de Ahorro Individual-, para cuya liquidación se tiene en cuenta el salario base devengado y reportado al ISS a 30 de junio de 1992, que en este caso corresponde a 925.353, soporte sobre el cual la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público mediante resolución No. 1927 del 2 de marzo de 2004 procedió a emitir el cupón principal en el bono pensional con la historia laboral reportada por la AFP.

Sin embargo, la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público se ha negado a autorizar el depósito de dicho título valor, aduciendo para ello que debe proceder a su anulación y reliquidación por el cambio en la forma del cálculo, en virtud de la sentencia C-734 de 2005 que declaró la inexequibilidad de la norma aplicada para tal efecto, aspecto frente al cual reiteradamente ha sostenido la Corte Constitucional, que para casos como el del actor, en los que el trabajador hizo el traslado de régimen pensional antes de la declaratoria de inconstitucionalidad referida, el salario base de liquidación debe ser el devengado por ser la norma vigente para el momento de dicho traslado, de modo que, en los términos del precepto normativo que según la OBP se impone aplicar, evidentemente se configuraría una desmejora del valor correspondiente al bono pensional, en tanto, éste toma como salario base de liquidación el cotizado por el empleador a 30 de junio de 1992 y no el efectivamente devengado por el contribuyente -que no siempre es equivalente al cotizado- el cual si era tenido en cuenta por el inexequible literal a) de la norma mencionada.

En efecto, el bono inicialmente emitido por el OBP del Ministerio fue liquidado mucho antes de la declaratoria de inexequibilidad conforme al salario base devengado por el accionante a 30 de junio de 1992 ($ 925.353, en aplicación del literal a) del artículo 5º del Decreto 1299 de 1994 y no del que ahora pretende valerse la mentada entidad $ 665.070.

Así entonces, bajo la interpretación de la sentencia C-734 de 2006 realizada por la OBP, el bono pensional del actor ahora debería liquidarse de acuerdo con el valor cotizado por el empleador, que en su caso no corresponde al efectivamente reportado sino al máximo permitido en esa época (1992) para el pago de los aportes obrero patronales para el Sistema de Pensiones del Seguro Social, que se efectuaba en atención a los topes mínimos y máximos de salarios asegurables que imponían, a su vez, categorías predeterminadas de cotización, el cual correspondía para el actor a la categoría 51 (categoría máxima) en la que se debía cotizar sobre una base de $ 665.070.

Lo anterior, obviamente ha generado la vulneración de los derechos fundamentales de petición y seguridad social invocados por el actor, pues a partir de la interpretación restrictiva de los efectos proyectados con la declaración de inexequibilidad del literal a) del artículo 5º del Decreto 1299 de 1994, se le pretende someter a devengar una pensión de jubilación por un valor distinto al que le correspondía según las normas vigentes para la época en que realizó el traslado de régimen pensional, máxime si como se expuso atrás, el bono pensional ya había sido liquidado conforme a ellas.

Así las cosas, se hace necesario revocar la decisión del A quo y conceder el amparo para los derechos fundamentales de petición y seguridad social de FRANCISCO OMAR OROZCO CASTAÑO, pues según viene de precisarse, la acción de tutela resulta procedente en eventos como el sometido a consideración de la Sala, cuando se dilata injustificadamente el trámite previsto para el reconocimiento de la pensión, que en este caso lo constituye la expedición del bono pensional por parte del Ministerio accionado, procedimiento que ha quedado paralizado precisamente a partir de la decisión de anular y reliquidar el bono inicialmente emitido y proceder a reajustar su valor en aplicación de los efectos que proyecta la sentencia C-734 de 2005.

Para el efecto se ordenará a la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público que dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación de esta providencia, expida y autorice el depósito del Bono Pensional tipo A emitido a favor del actor, con base en la normativa correspondiente y en los términos establecidos por la jurisprudencia de la Corte Constitucional sobre el particular, para efectos de continuar con el trámite de reconocimiento de la pensión anticipada.

Por lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, SALA SEGUNDA DE DECISIÓN DE TUTELAS,

RESUELVE

1.- REVOCAR la sentencia impugnada y CONCEDER el amparo para los derechos fundamentales de petición y seguridad social del señor FRANCISCO OMAR OROZCO CASTAÑO. 2.- ORDENAR a la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público que dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación de esta providencia expida y autorice el depósito del Bono Pensional tipo A emitido a favor del actor, con base en la normativa correspondiente y en los términos establecidos por la jurisprudencia de la Corte Constitucional sobre el particular, para efectos de continuar con el trámite de reconocimiento de la pensión anticipada. 3.- REMITIR el expediente a la Corte Constitucional, para la eventual revisión de esta sentencia. Notifíquese y cúmplase JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS MARIA DEL ROSARIO GONZALEZ DE LEMOS YESID RAMÍREZ BASTIDAS TERESA RUÍZ NUÑEZ Secretaria � Corte Constitucional Sent.

T-160 de 2004. � Corte Constitucional Sent. T-424 de 2002. � Ver sentencias T-147, T-801, T-910,T-920 y 1087 de 2006 11 14