CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia TUTELA 1ª INSTANCIA. 31.762 República de Colombia Corte Suprema de Justicia TUTELA 1ª INSTANCIA. 31.762 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL – DECISIÓN DE TUTELAS Magistrado Ponente JAVIER ZAPATA ORTIZ Aprobado acta No. 111 Bogotá, D.C, tres (3) de julio de dos mil siete (2007) La Corte decide la acción de tutela interpuesta por ADOLFO CAMELO CAMELO, a través de apoderado, contra la Fiscalía Quinta Delegada – Estructura de Apoyo Tema Foncolpuertos, Juzgado Segundo Penal del Circuito de Descongestión para Foncolpuertos y la Sala Penal en Descongestión del Tribunal Superior de Bogotá, por presunta violación al derecho fundamental al debido proceso y defensa por haber acusado al citado dentro de una actuación viciada de nulidad por falta de notificación y defensa técnica.

ANTECEDENTES 1. Según lo manifestado en el escrito de tutela, la Fiscalía Quinta Delegada para el caso Foncolpuertos, tramitó un proceso en contra de ADOLFO CAMELO CAMELO por el delito de Peculado por Apropiación en concurso con Prevaricato por Acción, actuación que posteriormente pasó a conocimiento del Juzgado Segundo Penal del Circuito en Descongestión para Foncolpuertos, autoridad que al igual que la Fiscalía desconoció el derecho al debido proceso y defensa de su representado, por cuanto se le afectó con resolución de acusación en calidad de persona ausente, pues no se hizo lo suficiente para ubicarlo y escucharlo en indagatoria, a la vez que se le designó un defensor de oficio, profesional que no desplegó actividad alguna en pro de los intereses de su poderdante.

Igualmente, porque no se declaró en primera ni segunda instancia la nulidad de lo actuado tal cual se impetró en la etapa del juicio. 2. Indicó la parte actora, que para el restablecimiento del derecho debe declararse la nulidad de lo actuado, lo cual sólo es posible a través de este trámite de tutela. 3. Al advertirse que el escrito reunía los requisitos del Decreto 2591/91 y 1382/00, se admitió, para su trámite, la tutela interpuesta, requiriéndose a las autoridades cuestionadas para que a la mayor brevedad posible se pronunciaran en relación con los hechos aducidos por el libelista.

Para dar respuesta, la actual Fiscal Quinta Delegada – Estructura de Apoyo Tema Foncolpuertos, informó, que no le correspondió adelantar la investigación en contra del actor, pero que la actuación se había enviado al Juzgado para la etapa del juicio. El Juzgado, por su parte, precisó, que efectivamente, negó la nulidad demandada por el defensor del procesado CAMELO CAMELO, quien la fundamentó en presuntas irregularidades cometidas en la etapa instructiva, en especial, por la vinculación como persona ausente y la designación de defensor de oficio.

Que no existía la violación a los derechos fundamentales a que alude el peticionario, porque conforme constaba en la actuación, la Fiscalía sí había efectuado las gestiones pertinentes con miras a lograr la localización del sindicado para escucharlo en indagatoria, pues se le envió telegrama a las direcciones consignadas, obteniéndose información de que el citado sí había residido allí, pero al no comparecer voluntariamente, entonces, se libró la orden de captura, la que también arrojó resultados negativos, procediéndose por la Fiscalía a la declaratoria de persona ausente y designándole defensor de oficio, quien finalmente se posesionó en mayo de 2006.

Seguidamente se cerró la investigación, acto que fue notificado por Estado y posteriormente se expidió la resolución de acusación en junio 20 de 2006, la cual fue notificada personalmente al defensor, advirtiéndose, que cada vez que se producía un pronunciamiento se libraba telegrama al actor a la dirección consignada en el expediente. Prosigue el Juzgado, indicando, que en la etapa del juicio hubo necesidad de designar otro defensor de oficio, quien en la actualidad ejerce el cargo, entonces, no existía la falta de defensa aducida por el actor, puesto que el hecho de que éste hubiese adoptado una actitud pasiva en la fase instructiva ello no significaba ausencia de defensa, porque el derecho de contradicción podía ejercerse mientras el proceso no hubiese culminado, tal cual acontecía en este caso dado que aún no se había realizado siquiera la audiencia pública.

En consecuencia, el amparo debía negarse por improcedente. 4. La Sala Penal, a través del magistrado que ofició como ponente de la decisión de segunda instancia que confirmó lo resuelto por el a-quo en audiencia preparatoria, precisó, que las irregularidades a que hizo alusión el accionante eran las mismas que esbozó el apelante al sustentar el recurso de apelación, habiéndose manifestado, que no existía nulidad porque la vinculación se efectuó conforme lo dispuesto en el artículo 344 de la ley 600 de 2000, máxime que el procesado siempre estuvo asistido por defensor, quien a pesar de que no hubiese interpuesto recursos o solicitado pruebas, bien pudo escoger el silencio como estrategia defensiva, la cual según lo ha precisado la jurisprudencia no constituye abandono al compromiso defensivo.

Además, que el recurrente no clarificó cuales fueron las actividades que debieron cumplirse para garantizar una verdadera defensa, como tampoco las pruebas que se debieron recopilar, sin embargo, en la etapa del juicio solicitó las que consideró convenientes. Que en la providencia de segunda instancia se consignaron las razones de hecho y de derecho por las cuales se confirmó lo resuelto por el Juzgado de conocimiento.

CONSIDERACIONES DE LA SALA La acción de tutela tiene carácter excepcional y subsidiario, su finalidad se orienta a proteger los derechos fundamentales de las personas, cuando carecen de medios de defensa judicial. La competencia que el mandato constitucional le atribuye al juez de tutela es de manera exclusiva para establecer el quebranto de derechos fundamentales, por ende no puede invadir la órbita del juez natural.

La jurisprudencia constitucional ha admitido que sólo pueden cuestionarse por vía de tutela las decisiones judiciales que sean producto del obrar arbitrario y caprichoso del funcionario, cuando se desborde claramente el marco de la ley, caso que no es el del peticionario, puesto que según lo informado por las autoridades accionadas, el mismo estuvo siempre asistido de defensor, al punto que dentro del término de traslado para la preparación de la audiencia de que trata el artículo 400 y 401 del C. de P. Penal (ley 600 de 2000), se solicitó la declaratoria de nulidad y la práctica de algunas pruebas, entonces, la falta de defensa técnica aducida no tenía fundamento alguno. Ahora bien, en cuanto a la violación al debido proceso por haberlo vinculado como persona ausente sin efectuar labor alguna para localizarlo, a pesar de lo argumentado por el apoderado judicial del sindicado, la Sala encuentra que tal actuación se ajustó a los parámetros legales, pues, recuérdese, que la Fiscalía sí dispuso lo pertinente para que ADOLFO AUGUSTO CAMELO CAMELO fuera ubicado, al punto que en septiembre 09 de 2005 expidió varias citaciones a diferentes direcciones, entre ellas, Cra 7 N° 14-28, oficina 307 en Bogotá y Cra 3 N° 16 A 82, interior 13 C.I en el Municipio de Chía- Cundinamarca (Cfr. folios 277 y ss del cuaderno Dos de copias), pero las mismas resultaron infructuosas porque éste no atendió al llamado, razón por la cual se puede concluir, sin lugar a equívocos, sin pretender invadir la competencia del juez ordinario, que si el actor no pudo ser escuchado en indagatoria, tal falencia no puede atribuirse a los funcionarios accionados sino a que éste de manera consciente y voluntaria decidió apartarse del trámite, buscando así evadir la acción de la justicia, pues, recuérdese, que el actor intervino en las conciliaciones celebradas por los trabajadores con Foncolpuertos en calidad de apoderado de la entidad, tal como lo afirmó el indagado HERNANDO RODRÍGUEZ HERNÁNDEZ (Cfr. folios 75 del cuaderno antes referido), permitiendo que se pagaran conceptos que ya habían sido cancelados.

En este orden de ideas, debe manifestarse, que ante la desaparición voluntaria del implicado, no le quedaba alternativa diferente a las autoridades judiciales que la de proceder a la vinculación a la investigación a través de la declaratoria de persona ausente, puesto que no podía esperarse a que CAMELO CAMELO concurriera, porque es al Estado a quien le corresponde adoptar las medidas pertinentes para que las conductas punitivas no queden impunes, máxime en los casos en que la responsabilidad del infractor deviene clara e indubitable conforme a las pruebas allegadas de manera legal y oportuna.

Sobre la declaratoria de persona ausente, resulta viable traer a colación lo indicado por la Corte Constitucional en la sentencia C-488 de 1996, oportunidad en la cual precisó: “En el caso del procesado ausente, debe distinguirse entre el procesado que se oculta y el sindicado que no tiene oportunidad de enterarse de la existencia del proceso, para efectos de determinar los derechos que les asiste.

Así, cuando la persona se oculta, está renunciado al ejercicio personal de su defensa y delegándola en forma plena en el defensor libremente designado por él o en el que le nombre el despacho judicial del conocimiento. No obstante, conserva la facultad de hacerse presente en el proceso en cualquier momento e intervenir personalmente en todas las actuaciones a que haya lugar de acuerdo con la etapa procesal respectiva; pero no puede pretender que se repitan las actuaciones ya cumplidas, aunque sí solicitar la declaración de nulidad por falta de defensa técnica”.

Situación que tal como se indicó renglones atrás no puede ser aplicada al libelista, porque fue éste quien deliberadamente se apartó de la investigación, puesto que si su interés hubiera sido el que las autoridades judiciales conocieran sobre las reales causas por las cuales procedió de tal manera, entonces, no se hubiera mantenido en el anonimato.

Así las cosas, a pesar de lo argumentado por el apoderado, se repite, sin pretender invadir la competencia del juez ordinario, que la vinculación y las notificaciones se efectuaron de manera legal, pues se libraron los telegramas a las direcciones consignadas en la actuación, de ahí que la Sala concluye, que en realidad, en el caso del peticionario no se incurrió en las vías de hecho aducidas.

Tampoco puede hablarse de violación a las garantías del actor por el hecho de no haberse declarado la nulidad solicitada, porque tanto el Juzgado de conocimiento como la Sala de Decisión Penal del Tribunal de Bogotá que resolvió la impugnación propuesta en audiencia preparatoria, señalaron claramente en sus pronunciamientos las razones de hecho y de derecho por las cuales no era procedente declarar la nulidad, no siendo viable que ahora el procesado pretenda por vía de tutela acceder a lo demandado en esa ocasión, pues, se recuerda, que dicha acción pública no es un instrumento alterno o paralelo a los procedimientos ordinarios y menos puede utilizarse como una tercera instancia. Finalmente, debe indicarse, que al estar el proceso aún pendiente de realizar la audiencia pública, nada obsta para que CAMELO CAMELO comparezca ante el Juez, rinda la versión sobre los hechos a él endilgados y controvierta las pruebas allegadas en su contra, es decir, que aún existen mecanismos de defensa judicial para conseguir la pretensión del actor, lo cual torna improcedente el amparo impetrado.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero: NEGAR las pretensiones consignadas en el escrito de tutela presentado por ADOLFO AUGUSTO CAMELO CAMELO, contra la Fiscalía Quinta Delegada- Estructura de Apoyo Tema Foncolpuertos, Juzgado Segundo Penal del Circuito en Descongestión para Foncolpuertos y Sala Penal en Descongestión del Tribunal Superior de Bogotá, por las razones antes expuestas.

Segundo: Notifíquese esta decisión en la forma establecida en el Art. 30 del Decreto 2591/91. Igualmente, una vez adquiera ejecutoria remítase el expediente ante la Corte Constitucional para su eventual revisión en caso de no ser impugnada. Cópiese y cúmplase. JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA MAURO SOLARTE PORTILLA JAVIER ZAPATA ORTIZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria 9 _1204636815.doc _1204636817.doc