CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 1 República de Colombia Corte Suprema de Justicia PAGE 7 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Tutela No. 31761 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL MAGISTRADO PONENTE: JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ Tutela No. 31761 Acta No. 08 Bogotá D.C., quince (15) de marzo de dos mil once (2011). Decide la Corte sobre la impugnación interpuesta por los accionantes RAÚL BAQUERO BAQUERO y MARTHA ELENA BEDOYA ROLDÁN contra la providencia proferida por la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE MEDELLÍN el 7 de febrero de 2011, dentro de la acción de tutela que instauraron los accionantes en nombre propio y en nombre y representación de sus menores hijos JUAN ALEJANDRO y RAÚL BAQUERO BEDOYA contra LA NACIÓN - MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL – COMITÉ DEL SERVICIO SOCIAL OBLIGATORIO.

I -.

ANTECEDENTES 1. Los accionantes interpusieron la presente acción de tutela, como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, en procura de la protección de los derechos fundamentales de los niños, a tener una familia, a no ser separados de ella, a la educación, al amor y cuidado personal de sus padres, a ser protegidos contra toda forma de abandono, a crecer en un ambiente sano, a la igualdad, a ejercer una profesión dignamente y en unas condiciones de trabajo dignas, los cuales consideran les fueron vulnerados por la entidad accionada.

Señalan que el 16 de julio de 2010, la accionante Martha Elena Bedoya Roldán egresó de la facultad de medicina de la Corporación Universitaria Remington. El 9 de agosto de 2010, presentó derecho de petición ante la entidad accionada en el que le solicitaba fuera admitida en el servicio social obligatorio en una plaza que estuviera cercana a su lugar de habitación y domicilio de su familia, esto es, dentro del Valle de Aburrá, pues el hecho de estar viviendo fuera del hogar durante un año, le generaría inestabilidad a su entorno familiar y atentaría contra la unión permanente de la familia, “ lo que pugna con el ejercicio correcto de los derechos fundamentales de mis hijos que son preferentes a cualquier otro derecho, y en general estaría en pugna con la Institución de la Familia”.

Advierten que a pesar de la difícil situación en la que se encontraban, la señora Martha Elena logró conseguir en agosto 23 de 2010, un contrato directo para prestar el servicio social obligatorio en el hospital E.S.E. San Fernando en el municipio de Amagá, donde a pesar de tener que hacer grandes esfuerzos para su desplazamiento, por la cercanía a la ciudad de Medellín, lograba mantener la unidad familiar y pernoctaba todos los días en su casa, cumplía su deber profesional y sus responsabilidades como esposa y madre de dos menores de edad.

Sin embargo, se vio en la obligación de renunciar al servicio el 10 de diciembre de 2010, pues se le impuso permanecer en el municipio de Amagá como médico disponible durante casi todo el mes de diciembre, lo que le imponía estar fuera de su hogar en la época navideña, “ por lo que anteponiendo sus obligaciones de madre ante su desarrollo profesional, prefirió presentar su carta de renuncia”.

El 27 de agosto de 2010, la entidad accionada en respuesta al derecho de petición elevado por el accionante, le informa que no tiene prevista la asignación directa por cuenta del Ministerio de plazas del servicio social obligatorio, pues esa función corresponde directamente a los prestadores de servicios de salud de carácter público o privado, siempre que cumplan con lo establecido en las normas vigentes.

De la misma manera solicitó ante el Comité del Servicio Social Obligatorio la exoneración en la prestación del servicio social obligatorio, organismo que resolvió desfavorablemente la petición mediante Acta No. 5 de septiembre 6 de 2010, al considerar que la situación de la peticionaria no configuraba un caso de fuerza mayor o de caso fortuito.

Informan que el esposo y padre Raúl Baquero Baquero, es Teniente Coronel retirado de la Policía Nacional, por lo que se encuentra impedido para desplazarse a zonas deprimidas o con problemas de orden público porque podría ser objeto de alguna retaliación, hecho que representaría un peligro para la seguridad personal de su esposa y de sus hijos, quienes además tendrían que abandonar su colegio y su estabilidad en la ciudad de Medellín. Por lo anterior, solicitan al juez de amparo, la tutela de sus derechos fundamentales invocados y, como consecuencia de ello, se ordene al Ministerio de la Protección Social – Comité del Servicio Social Obligatorio, se le asigne a la accionante Martha Elena Bedoya Roldán una plaza directa dentro del Valle de Aburrá para la prestación del servicio social obligatorio.

Subsidiariamente solicitaron, la exoneración del servicio por la omisión del Ministerio de prever, con excepción de la fuerza mayor y el caso fortuito, algunas situaciones particulares como la que atraviesa la accionante. 2. Mediante providencia del 7 de febrero de 2011, la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE MEDELLÍN denegó el amparo solicitado al considerar que no recae en el Ministerio de la Protección Social la obligación de asignar plazas para el desarrollo del servicio social obligatorio, pues ello es responsabilidad de los candidatos a prestar ese servicio, quienes deben presentar la hoja de vida en las instituciones médicas para ser seleccionados.

En cuanto a la exoneración en la prestación del servicio social obligatorio con el consecuente otorgamiento de la licencia profesional, encontró que la actora no se encontraba incursa en ninguna de las causales –fuerza mayor o caso fortuito – que permiten la exclusión de dicho requisito. Al respecto señaló que “ …la constitución de su familia es anterior a sus estudios y la señora MARTHA ELENA BEDOYA, al haber elegido esta profesión, lo hizo bajo el conocimiento de la existencia del requisito, con el que en determinado momento debía cumplir para obtener su licencia profesional, lo cual se encuentra, como se dijo atrás establecido por ley, no siendo ese requisito un capricho de la institución universitaria y mucho menos del MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL”. 3.

Inconformes con la anterior decisión, los accionantes la impugnaron a través de escrito visible a folios 121 a 128 del cuaderno de tutela, escrito que fundamentan en los mismos argumentos que sirvieron de soporte al escrito inicial, haciendo énfasis en la protección de los derechos de los niños, frente a los cuales considera no se hizo estudio de fondo en el fallo objeto del recurso.

II-. CONSIDERACIONES La Constitución de 1991 consagró la acción de tutela como uno de los mecanismos para garantizar la eficacia de los derechos fundamentales. De acuerdo con el artículo 86 de la Constitución Política y los decretos que reglamentaron su ejercicio, la acción de tutela fue establecida para reclamar, mediante un procedimiento preferente y sumario, la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten lesionados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos expresamente previstos por la ley, siempre y cuando no exista otro medio de defensa judicial, a no ser que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

Descendiendo al caso que nos ocupa, considera la Sala que la impugnación presentada por los accionantes, no está llamada a prosperar. Lo primero que debe advertirse es que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 26 de la Constitución Política, toda persona puede, libremente, elegir la profesión u oficio que desea desempeñar, a partir de sus cualidades, gustos, preferencias y expectativas dentro de la vida en sociedad y, a través de la cual concentrará todos sus esfuerzos para obtener la satisfacción no solo de sus intereses particulares sino de los colectivos, para lo cual deberá sopesar no solamente sus intereses personales sino los de su entorno familiar y social.

Por su parte al Estado le corresponde ejercer el control de las profesiones u oficios, buscando siempre un equilibrio entre los derechos de quienes las desarrollan y los derechos de la colectividad, lo que conlleva a que quienes las ejercen deban cumplir responsabilidades frente a la sociedad y al Estado, razón por la cual está a su cargo la reglamentación y control del ejercicio de la actividad profesional, para lo cual podrá, como en el presente caso, establecer requisitos que conlleven a la satisfacción de dichas finalidades.

Ahora bien, respecto de las profesiones relacionadas con el área de la salud, el artículo 33 de la Ley 1164 de 2007, impone la obligación a quienes las ejercen de prestar el Servicio Social Obligatorio en poblaciones deprimidas urbanas, rurales o de difícil acceso, con la consecuente obligación para el Estado de velar y promover el ofrecimiento de plazas suficientes en las instituciones prestadoras de servicios de salud – IPS, de conformidad con las necesidades de prestación del servicio de salud en cada jurisdicción y con el número de egresados de los programas de educación superior en las áreas de salud.

Sin embargo, ello no se traduce en una obligación para el Estado, como la que pretende la accionante a través de esta acción constitucional, de que sea él quien le suministre una plaza que se adecué a sus necesidades personales, porque si bien, los derechos de los niños prevalecen sobre los demás, también lo es que quien escoge una profesión que representa de suyo un compromiso comunitario y social, como lo es el ejercicio de la medicina, debe sopesar sus circunstancias personales con los derechos de la colectividad, que devienen con ocasión del ejercicio de la profesión u oficio, situación que no era desconocida por la accionante quien para el momento en que decide libremente estudiar medicina, debía tener conocimiento de los requisitos necesarios y obligatorios para el ejercicio de la profesión y, era a ella, a quien le correspondía hacer la ponderación dada su situación familiar de la conveniencia o no, o la posibilidad o no, de cumplir, de acuerdo a la ley, con las directrices que orientan el ejercicio profesional en las áreas de la salud.

Y es que, actuar conforme a lo solicitado por la peticionaria, esto es, ordenando a la entidad accionada su ubicación en una plaza que se adecué a sus necesidades o en su lugar, que se le exonere de la obligación legal de prestar el servicio social obligatorio, no es posible a través de esta acción constitucional, pues sería tanto como alterar o modificar procedimientos y requisitos establecidos en el ordenamiento legal, de obligatorio cumplimiento no solo para las instituciones sino para los asociados, lo que conllevaría a la vulneración de los derechos a la igualdad y al debido proceso administrativo que les asisten a las personas que, al igual que la actora, se encuentran en situaciones similares a la suya o en otras que les impidan asumir el cumplimiento del mencionado requisito.

De otra parte, no debe pasar por alto la peticionaria que es a ella, de acuerdo a lo dispuesto en la Ley 1164 de 2007 a quien le corresponde la consecución de la plaza en la cual cumplirá su servicio social obligatorio, lo que le abre la posibilidad de ubicarse en un lugar que se adecué a sus necesidades familiares y personales, para lo cual, resulta obvio, tendrá que hacer las correspondientes solicitudes en las instituciones prestadoras de servicios de salud y, esperar a que se dé la vacante o exista dicha posibilidad pues, se reitera, esa provisión no está a cargo del Ministerio de la Protección Social.

Debe advertir la Sala que no es posible tampoco, como se pretende en el escrito inicial, que por vía de tutela se modifique la ley para incluir situaciones que allí no se contemplan, como la de la accionante, pues esa es una labor que es ajena al juez constitucional sobre quien no recae la facultad de expedir, crear o modificar el ordenamiento legal.

Finalmente, debe tenerse en cuenta que si bien los derechos de los niños prevalecen sobre los de los demás, tal como ha señalado la jurisprudencia constitucional, debe preservarse un equilibro entre los derechos del niño y los de los padres, evento en el cual, cuando los derechos de unos y otros no puedan armonizarse, deberá darse prelación a los derechos de los menores.

De ahí que los derechos e intereses de los padres únicamente puedan anteponerse a los de los niños cuando ello satisfaga su interés prevaleciente, por lo que al no ser posible “… trazar una norma abstracta sobre la forma en que se deben armonizar tales derechos, ni sobre la manera en que se han de resolver conflictos concretos entre los intereses de los padres y los del menor – tal solución se debe buscar en atención a las circunstancias del caso.

Sin embargo, como parámetro general, ha de tenerse en cuenta que el ejercicio de los derechos de los padres no puede poner en riesgo la vida, salud, estabilidad o desarrollo integral del menor, ni generar riesgos prohibidos para su desarrollo (…) cuando estas circunstancias se presenten, es legítimo que el Estado intervenga en la situación, en ejercicio de su función protectora, para resguardar los intereses prevalecientes del menor en riesgo” (T-900-2006.

Corte Constitucional). Suficientes resultan entonces las anteriores consideraciones, para concluir en la confirmación de la sentencia impugnada. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE 1-. CONFIRMAR el fallo de tutela proferido por la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE MEDELLÍN el 7 de febrero de 2011, dentro de la acción instaurada por RAÚL BAQUERO BAQUERO y MARTHA ELENA BEDOYA ROLDÁN en nombre propio y en nombre y representación de sus menores hijos JUAN ALEJANDRO y RAÚL BAQUERO BEDOYA contra LA NACIÓN - MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL – COMITÉ DEL SERVICIO SOCIAL OBLIGATORIO. 2-.

COMUNICAR a los interesados en la forma prevista por el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3-. ENVIAR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JORGE MAURICIO BURGOS RUÍZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS C ARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO