CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia PAGE 3 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Tutela No. 31747 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrado Ponente: GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Radicación No. 31747 Acta No. 07 Bogotá D.C., ocho (8) de marzo de dos mil once (2011) Resuelve la Corte la impugnación interpuesta por el señor Raúl Antonio Chinome Lemus contra el fallo proferido por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga el 7 de febrero de 2011, dentro de la acción de tutela que promovió contra la Comisión Nacional del Servicio Civil y el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario – INPEC -.

I.

ANTECEDENTES El señor Raúl Antonio Chinome Lemus interpuso acción de tutela con el fin de obtener la protección de sus derechos fundamentales a la igualdad, debido proceso, trabajo, acceso a cargos públicos y favorabilidad en materia laboral, que consideró vulnerados por las entidades accionadas en el desarrollo del concurso de méritos organizado para proveer cargos de dragoneante del INPEC.

Señaló que durante los años 2008 y 2009 prestó el servicio militar obligatorio como auxiliar del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario y que, para tal efecto, presentó varios exámenes médicos y sicológicos, de acuerdo con los cuales se encuentra apto para desarrollar las labores propias de la institución. Indicó que la Comisión Nacional del Servicio Civil, mediante Convocatoria No. 127 de 2009, abrió un concurso público de méritos para proveer cargos de dragoneante del INPEC.

Asimismo, que participó en dicho concurso y presentó la prueba de aptitud médica, en la que le diagnosticaron que no es apto, por cuanto no tiene la estatura mínima necesaria y tiene 11 grados de escoliosis, a pesar de que ya había prestado sus servicios a la entidad y habían verificado su aptitud física y sicológica. Agregó que su estatura real es de 1.65 metros y, por ello, tiene la aptitud necesaria para desempeñar el cargo por el que concursó, además de que la Corte Constitucional ha determinado que no es posible establecer parámetros para el acceso a cargos públicos que desconozcan el principio de igualdad.

Manifestó que presentó una reclamación ante la entidad accionada en la que expuso las anteriores consideraciones, pero que le fue resuelta en forma negativa. Pidió, como consecuencia, que se ordenara a las entidades accionadas “(…) le permitan continuar en el proceso del concurso, de convocatoria para dragoneante de carrera convocatoria 127 de 2009 (…)” La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga dio trámite a la acción de tutela por auto del 25 de enero de 2011 y requirió a la autoridad accionada para que rindiera informe sobre los hechos en ella expuestos.

La Comisión Nacional del Servicio Civil arguyó que la acción de tutela resulta improcedente, por haberse desconocido el principio de inmediatez y teniendo en cuenta su carácter excepcional y subsidiario. Precisó que en la actualidad todas las etapas del concurso de méritos se encuentran agotadas y que ya se conformaron las respectivas listas de elegibles.

Afirmó también que, de acuerdo con las normas del concurso, el actor debió acreditar el cumplimiento de unos requisitos mínimos para ingresar al curso de formación, dentro de los cuales se encuentra la aptitud médica, psicológica y física necesaria para el debido desempeño del cargo. En ese sentido, recalcó que el actor fue excluido por su condición de no apto, determinada por Cafesalud Medicina Prepagada, de acuerdo con las normas obligatorias que regulan el proceso de selección. El Tribunal profirió fallo el 7 de febrero de 2011 en el que negó por improcedente la acción de tutela.

Dicha decisión fue impugnada por el actor, quien reiteró, para tal efecto, las consideraciones expuestas en el escrito de tutela. II. CONSIDERACIONES Las pretensiones de la acción de tutela se encuentran encaminadas a obtener la reincorporación del actor al concurso de méritos regulado en el Acuerdo No. 127 de 2009. Para ello, se intenta desvirtuar la legalidad de los actos administrativos que determinaron su exclusión, por el incumplimiento de los requisitos de aptitud médica necesaria para el desempeño del cargo, así como confrontar la veracidad de las pruebas y conceptos técnicos en los que se fundamentó tal determinación. El Tribunal consideró que las decisiones de la Comisión Nacional del Servicio Civil se presumían legítimas y debían ser controvertidas ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, además de que el actor estaba sometido a las normas del concurso de méritos, que no pueden ser eludidas por vía de la acción de tutela.

Una vez analizada la referida decisión, la Corte procederá a confirmarla, por cuanto i) los presupuestos físicos necesarios para ingresar al curso de formación se encuentran razonablemente incluidos dentro de una norma general del concurso, que goza de presunción de legalidad; ii) y, la petición de amparo no resulta procedente para controvertir actos administrativos emitidos en el interior de un concurso de méritos, ante la existencia de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho y, para el caso concreto, la falta de demostración de un perjuicio irremediable.

En primer lugar, como lo señaló la Comisión Nacional del Servicio Civil, los presupuestos de aptitud médica, psicológica y física establecidos para el acceso al cargo de dragoneante del INPEC, se encuentran incluidos dentro de normas generales del concurso de méritos, que fueron conocidas por todos los participantes y que gozan de presunción de legalidad, además de que, por su condición general, impersonal y abstracta, no son susceptibles de controversia ante el juez constitucional, por vía de la acción de tutela.

Debido a ello, para la Corte el juez de tutela no es la autoridad llamada a examinar si la estatura necesaria para desarrollar un cargo es la ajustada a la realidad de sus especiales funciones, o si pueden asumirse otros parámetros o condiciones de acceso, pues las reglas de la convocatoria y los requisitos de ingreso a cada cargo son fijados autónomamente por las autoridades competentes, quienes pueden adoptar para ello criterios válidos y razonables como la exigencia física que requiere el ejercicio de las labores propias de un guardia de seguridad.

Por otra parte, para la Corte resulta claro que la petición de amparo involucra realmente un conflicto de naturaleza jurídica que escapa de la competencia del juez constitucional, en el ámbito de la acción de tutela, debido a la naturaleza residual y subsidiaria que la caracterizan y definen. Así, de conformidad con el artículo 86 de la Constitución Política, la acción de tutela tiene como finalidad última la inmediata protección de los derechos constitucionales fundamentales, “ cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública”.

Igualmente, de conformidad con la misma norma, “ sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. ” En el presente asunto, existe la acción de nulidad y restablecimiento del derecho ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, que sirve como: i) el mecanismo eficaz e idóneo para lograr la rehabilitación de los derechos presuntamente conculcados al actor; ii) el escenario natural para llevar a cabo el juicio sobre la legalidad del acto administrativo que determinó que no cumplía con los requisitos necesarios para continuar en el proceso de selección; iii) y, el contexto indicado para establecer la validez de las pruebas y conceptos médicos que dictaminaron que no es apto, por no cumplir con el presupuesto de estatura mínima y tener escoliosis.

En ese sentido, la acción de tutela no resulta procedente para verificar el cumplimiento de los requisitos establecidos en las normas de un concurso de méritos o para convalidar conceptos médicos y determinar que un aspirante es apto, pues para ello se encuentran configurados legal y constitucionalmente otros procedimientos, con principios y particularidades adaptados a la naturaleza de los derechos controvertidos.

Al existir otro medio de defensa judicial no es procedente el amparo constitucional, como lo ha sostenido esta Corporación en innumerables fallos en los que se ha pronunciado de la siguiente manera: “Conforme a los parámetros previstos por el artículo 86 de la Constitución Nacional, la acción de tutela es improcedente en aquellos casos en que los afectados dispongan de otro medio de defensa judicial, excepto cuando se utiliza como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable ” “Por ello, se ha estimado que no es viable su ejercicio cuando pretermitan las acciones judiciales ordinarias o especiales que las leyes han consagrado como los mecanismos más idóneos para que las personas puedan lograr el reconocimiento de sus derechos cuando consideren que los mismos han sido vulnerados, pues es de su naturaleza el carácter subsidiario o supletorio.” (Radicación 1093 del 7 de septiembre de 1994).

Finalmente, la acción de tutela tampoco resulta procedente en forma transitoria, por la falta de prueba de situaciones excepcionales que lleven a concluir en forma cierta la amenaza de un perjuicio irremediable. Frente a este aspecto, el actor no precisó ni demostró las condiciones en virtud de las cuales se generaría un daño de tal naturaleza.

Así las cosas, habrá de confirmarse la decisión impugnada. En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE

1.- Confirmar el fallo impugnado. 2.- Enterar de esta decisión a los interesados en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3.-Remitir el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión del fallo pronunciado.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA JORGE MAURICIO BURGOS RUÍZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO PAGE