CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia TUTELA 2ª INSTANCIA. No.31.742 GLORIA AMPARO MÉNDEZ República de Colombia Corte Suprema de Justicia TUTELA 2ª INSTANCIA. No.31.742 GLORIA AMPARO MÉNDEZ CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente JAVIER ZAPATA ORTIZ Aprobado acta No. 123 Bogotá, D.C. diecisiete (17) de julio de dos mil siete (2007) La Corte decide la apelación interpuesta por la apoderada de la accionante, GLORIA AMPARO MÉNDEZ, contra el fallo emitido el 28 de mayo del corriente, oportunidad en la cual el Tribunal Superior de Neiva, Sala Penal, negó la tutela impetrada en contra de la DIRECCIÓN DE PERSONAL –JEFATURA DE DESARROLLO HUMANO DEL EJÉRCITO NACIONAL.

ANTECEDENTES

1. GLORIA AMPARO MÉNDEZ, a través de apoderada judicial, instauró acción de tutela en la que invoca como vulnerados los derechos fundamentales de petición, de la niñez y la dignidad humana, con fundamento en hechos que se sintetizan así: La accionante estuvo casada durante 12 años con el señor Alexander Rodríguez Fierro, quien en el año 2003 abandonó el hogar y dejó al cuidado de la madre a los dos hijos que nacieron de esa relación, quienes actualmente cuentan con 12 y 14 años de edad.

Por esa razón, el 3 de agosto de 2004 la señora GLORIA AMPARO MÉNDEZ dirigió al Ministerio de Defensa una solicitud para que le hicieran entrega directa del subsidio familiar que percibe el señor Rodríguez Fierro, quien presta sus servicios a esa entidad como agente contrainteligencia y el 5 de agosto siguiente le comunicaron que tal petición la habían remitido a la Sección de Nómina como asunto de su competencia, pero hasta el momento no ha recibido respuesta alguna.

Agregó que la madre ha estado a cargo de los menores y que tiene dificultades para satisfacer sus necesidades básicas, ya que sólo devenga $230.000.oo como secretaria. En consecuencia, considera vulnerado el derecho de petición porque han transcurrido dos (2) años, nueve (9) meses, sin que exista pronunciamiento sobre la petición y, por ello, solicita que se tutele el derecho fundamental al debido proceso, a la niñez, a la dignidad humana y se ordene al Ministerio de Defensa la entrega del subsidio familiar de los menores a la madre, que es la persona a cuyo cuidado se encuentran. 3.

El Tribunal Superior de Neiva, Sala Penal, admitió para su trámite la acción impetrada, tras verificar el cumplimiento de los requisitos exigidos en el Decreto 2591 de 1991 y 1382 del 2000; en consecuencia, ordenó dar traslado a la entidad accionada, a fin de garantizarle los derechos de defensa y contradicción. El Subdirector de Personal del Ejército Nacional manifestó lo siguiente: La demora en dar respuesta se debió a un error involuntario, pero con oficios No. 267324-CE-JEDEH-DIPER-EP-O75, de agosto 5 de 2004 y No.325732-CE-JEDEH-DIPER-NOM-EMB-731, de mayo 17 del año en curso, se dio respuesta indicando que no es viable jurídicamente el pago del citado subsidio, teniendo en cuenta que se trata de una prestación social adicional al salario del funcionario y no puede cederse a terceras personas salvo que exista orden judicial.

Dijo además que la norma laboral prohíbe taxativamente que sin una autorización del trabajador o un mandamiento judicial, se pueda deducir, retener o compensar suma alguna del salario, lo que impide resolver de manera favorable la petición de la accionante. A más de lo anterior, indicó que en la Sección de Nómina reposa el expediente de embargo ordenado el 16 de noviembre de 2004 por el Juzgado Quinto de Familia de Neiva, en virtud del proceso de alimentos instaurado por la accionante, en contra del señor Alexander Rodríguez Fierro.

El embargo se ordenó por el 25% de la totalidad de ingresos devengados, previas las deducciones legales, y sobre las primas de servicio y navidad como cuota alimentaria, embargo que se efectúa en la actualidad. También hizo alusión a la improcedencia de la tutela cuando existen otros medios de defensa judicial y solicitó no conceder la tutela porque se superó la vulneración al derecho de petición tal como lo acredita la respuesta cuya copia adjunta con constancia de envío por correo certificado.

Además allegó como prueba la copia del oficio mediante el cual se ordenó el embargo del salario ordenado por el Juzgado Quinto de Familia de Neiva en contra de Alexander Rodríguez Fierro. 4. La Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Neiva, emitió el correspondiente fallo, en el cual resolvió negar la tutela interpuesta al entender que el hecho había sido superado porque al percatarse la entidad accionada que no había dado respuesta de fondo, luego de notificarse de la presente tutela, respondió la petición elevada por la accionante.

Por otra parte, señaló la improcedencia de la tutela para el reconocimiento del subsidio familiar, pues en criterio de la Corte Constitucional, sólo sería susceptible de protección tutelar si se demuestra que el incumplimiento en el pago vulnera otros derechos fundamentales que permitan deducir su conexidad con el derecho a la seguridad social.

En cuanto a la vulneración de los derechos de los niños, consideró que el embargo de salario decretado en el proceso de alimentos descarta la existencia de una vulneración a tales derechos y, en todo caso, la accionante cuenta con otros mecanismos de defensa judicial. 6. Inconforme con la decisión, la apoderada de la accionante la impugnó por considerar que se desconocieron aspectos fácticos y jurídicos que condujeron a su mandante a instaurar la tutela.

No encuentra lógico que luego de tres (3) años le contesten negando la petición y considerando que con evasivas y argumentos superfluos se daba respuesta, cuando debió analizarse la vital importancia que tiene ese subsidio familiar para el sustento de los menores, máxime si se tiene en cuenta que no se está transgrediendo ninguna norma, porque es precisamente la ley la que establece el subsidio familiar como un factor de bienestar para los menores y, por el contrario una respuesta en ese sentido se aleja del principio de la dignidad humana.

Advierte que si bien es cierto que existe un embargo del 25% del salario del señor Rodríguez Fierro, también lo es que allí no se incluyó el subsidio familiar para determinar la cuota alimentaria y cuestiona si serán suficientes $150.000.oo para cubrir las necesidades de los menores. Por otra parte, sostiene que el Subdirector de Personal del Ejército Nacional yerra crasamente cuando considera que no es la acción de tutela el mecanismo que permita dilucidar el asunto, pues existe certeza de la causación de un perjuicio irremediable, dada la precaria situación económica de su poderdante y, por ende, procede la tutela como mecanismo transitorio.

Aludió a distintas oportunidades en que la Corte Constitucional se ha referido al subsidio familiar como medio para asegurar a las personas una existencia digna y la protección integral de la familia y sostiene que omitió referirse al proceso de cuota alimentaria, porque el subsidio familiar no se tomó en cuenta para fijar el monto embargable del salario, con lo que resultan vulnerados los derechos de los niños.

Finalmente solicita revocar el fallo objeto de impugnación y amparar los derechos fundamentales invocados por la señora GLORIA AMPARO MÉNDEZ a la dignidad y derechos de la niñez, así como cualquier otro que se considere conculcado. CONSIDERACIONES DE LA SALA COMPETENCIA La Corte es competente para conocer de la impugnación interpuesta conforme lo dispuesto en el Decreto 2591 de 1991 y 1382 del 2000, por cuanto es el superior jerárquico de la corporación que emitió el fallo de primera instancia. EL DERECHO DE PETICIÓN La acción de tutela tiene por objeto proteger de manera efectiva e inmediata los derechos fundamentales en los casos en que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de una autoridad pública o de un particular; además, tiene el carácter de preferente, excepcional y subsidiaria, dado que su finalidad se orienta a proteger los derechos fundamentales de las personas, cuando carecen de medios de defensa judicial.

El derecho de petición está consagrado expresamente en la Carta Política, artículo 23, como un derecho fundamental de carácter subjetivo, que asegura a las personas la posibilidad de acudir ante las autoridades públicas o personas privadas en demanda de una pronta resolución a sus peticiones. Tal derecho no se agota con la simple posibilidad de acudir a la autoridad, y por el contrario, requiere que se brinde una respuesta de fondo al peticionario, lo cual obviamente no implica que tal respuesta resulte favorable a sus intereses, ni que la misma tenga que dirigirse en un determinado sentido.

En ese orden de ideas, la respuesta debe cumplir con tres requisitos a saber: 1) Debe brindarse en oportunidad, es decir, dentro del término con que cuenta para resolver la petición que por regla general está prevista en 15 días por el Código Contencioso Administrativo, artículo 6. 2) Debe darse respuesta de fondo, clara, precisa y de manera congruente con lo solicitado y 3) La respuesta debe ser puesta en conocimiento del peticionario.

CASO CONCRETO La accionante elevó petición al Ministerio de Defensa a fin de que se le hiciera entrega directa del subsidio familiar que recibe su ex – esposo, y si bien es cierto que en agosto 5 de 2004 le comunicaron que tal petición la habían remitido a la Sección de Nómina que era la competente, ello no constituye una respuesta de fondo sobre el asunto.

No obstante, durante el trámite de la tutela, la entidad accionada informó que al percatarse de la demora en que había incurrido para dar respuesta, le había dirigido el oficio No.325732-CE-JEDEH-DIPER-NOM-EMB-731, de mayo 17 del año en curso a la señora GLORIA AMPARO MÉNDEZ y adjuntó copia de la misma, en la que se le explica que por tratarse de una prestación social adicional al salario del funcionario, no puede cederse a terceras personas salvo que exista orden judicial.

Se evidencia así, que la petición fue resuelta durante el trámite de la tutela, aunque la respuesta ha sido desfavorable a los intereses de la accionante, lo que permite concluir que acompañó la razón al a-quo cuando declaró la improcedencia de la tutela por hecho superado. La apoderada de la accionante manifestó su disenso y consideró que debió analizarse la vital importancia del subsidio familiar para el sustento de los menores, pues este factor no se incluyó en el embargo del 25% del salario del señor Rodríguez Fierro.

También en este aspecto acertó el a-quo, pues ante la existencia de otro medio de defensa judicial, no resulta procedente la intervención del juez constitucional, dado el carácter residual y subsidiario de la acción de tutela, la cual no está llamada a desplazar los procesos ordinario, en cuyo interior se han previsto los mecanismos idóneos para la protección de los derechos de los ciudadanos. Así, en el presente caso, la accionante obtuvo el embargo del salario del señor Rodríguez Fierro desde el mes de noviembre de 2004, pues así se decretó en el proceso de alimentos que se adelanta ante el Juez Quinto de Familia de Neiva y si allí no se ordenó el embargo del subsidio familiar, o el pago directo del mismo a la accionante, no podría el funcionario administrativo exceder su competencia y desconocer la orden judicial.

El embargo del 25% del salario devengado por Alexander Rodríguez Fierro, permite afirmar que no se encuentran los elementos propios del perjuicio irremediable como son la urgencia, la inminencia, la impostergabilidad y la gravedad de la situación que enfrentan la accionante y sus hijos. Por el contrario, lo que se evidencia es que la accionante no ha visto colmadas sus expectativas con el valor de dicho embargo, pero ello no la faculta para acudir a la acción constitucional de la tutela, toda vez que cuenta con la posibilidad de solicitar una revisión de cuota alimentaria, eso sí ante el juez competente.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal- Decisión de Tutelas- administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero: CONFIRMAR la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Neiva, Sala Penal, en el cual se denegó la tutela instaurada por GLORIA AMPARO MÉNDEZ, en contra de la DIRECCIÓN DE PERSONAL –JEFATURA DE DESARROLLO HUMANO- DEL EJÉRCITO NACIONAL Segundo: Contra la presente decisión procede el recurso de apelación el cual debe ser interpuesto oportunamente, de lo contrario, el expediente se remitirá a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese y cúmplase.

MAURO SOLARTE PORTILLA JULIO E. SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria 9 _1204636815.doc _1204636817.doc