CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Tutela Primera Instancia 31.729 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Tutela Primera Instancia 31.729 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL – DECISIÓN DE TUTELAS- Magistrado Ponente: JAVIER ZAPATA ORTIZ Aprobado Acta No. 123 Bogotá, D.C, diecisiete (17) de julio de dos mil siete (2007) Decide la Sala la impugnación interpuesta por el accionante, ERNESTO NAVAS BARRERO, contra el fallo de primera instancia, proferido el 29 de mayo de 2007 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, en el cual se denegó la tutela instaurada contra el Juzgado 41 Penal del Circuito de Bogotá y la Fiscalía 222 Seccional de la misma ciudad. 1.

ANTECEDENTES 1.1. El accionante informó que por denuncia que formuló el 30 de marzo de 2001 el Jefe del Departamento de Cobranzas del Instituto del Seguro Social, se inició proceso penal en su contra como propietario del establecimiento “Indunavas Galería”, por que no canceló los aportes patronales relacionados con salud, pensiones y riesgos profesionales durante los ciclos 2, 5, 8, 9, y 11 de 1998, los de los años 1999 y 2000, así como los períodos 1, 2 y 3 de 2001.

La investigación la inició la Fiscalía 222 de la Unidad Segunda Seccional de Delitos contra la Administración Pública y de Justicia en enero de 2002, declaró la apertura de la investigación, ordenó la práctica de unas pruebas y posteriormente dispuso su vinculación mediante indagatoria; sin embargo, al no lograr su comparecencia, lo declaró persona ausente y le nombró defensor de oficio.

Señala que nunca se le intentó notificar la apertura de investigación, pues no recibió notificación en los locales comerciales de los que sigue siendo propietario y directo arrendador, ni en la bodega que le sirve de domicilio hace aproximadamente cinco (5) años. Finalmente plantea que se encuentra en prisión domiciliaria y que el fallo condenatorio proferido en su contra el 16 de enero de 2007, se encuentra en apelación y no ha sido resuelto.

La actuación cuestionada constituye una vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso, defensa y contradicción; en consecuencia, solicita declarar la nulidad de lo actuado a partir de marzo 10 de 2005, cuando fue declarado persona ausente. 1.2. Al establecerse que la solicitud reunía los requisitos de que trata el Decreto 2591 de 1991 y 1382 de 2000, se admitió para su trámite, y se requirió a las autoridades cuestionadas, quienes manifestaron lo siguiente: - El Juzgado 41 Penal del Circuito informó que a ese despacho le correspondió el conocimiento del proceso adelantado contra el accionante, en el cual se profirió fallo condenatorio el 16 de enero de 2007 y en él se otorgó la suspensión condicional de la ejecución de la pena.

El procesado constituyó póliza judicial y suscribió diligencia de compromiso el 17 de enero de la misma anualidad. Aclaró que el accionante fue declarado persona ausente por el fiscal instructor, previa citación telegráfica a la dirección registrada en la razón social de Indunavas Galería; además, se libró orden de captura en octubre 20 de 2004 para escucharlo en indagatoria y a lo largo de la actuación estuvo asistido de un defensor de oficio, el cual fue reemplazado posteriormente, dado que el procesado fue capturado en diciembre 19 de 2006 y designó una defensora de confianza que tuvo la oportunidad de apelar el fallo. - El Fiscal 222 Seccional hizo una reseña de la actuación en la cual se citó reiteradamente al accionante a la dirección reportada ante la Cámara de Comercio como la de la empresa Indunavas Galerías y ante su reticencia se libró orden de captura.

Posteriormente se vinculó como persona ausente y se le designó un defensor de oficio. Seguidamente concluyó que su actuación se ajustó a lo dispuesto en las normas constitucionales y legales, respetando el debido proceso y el derecho de defensa. 1.3. Mediante fallo proferido el 29 de mayo de 2007, el Tribunal Superior de Bogotá, Sala Penal, negó la acción de tutela al considerar que éste mecanismo no fue establecido como un procedimiento adicional a los ordinarios o especiales, ni creado para sustituirlos.

Señaló que en este caso se acudió a la tutela como un mecanismo paralelo al que se adelanta contra el accionante, toda vez que la sentencia de primera instancia fue apelada y no ha existido pronunciamiento al respecto. Además, no se evidencia el perjuicio irremediable que amerite el amparo transitorio, pues se le concedió la suspensión condicional de la ejecución de la pena. 1.4.

Inconforme con la decisión, el accionante desmiente que se le haya concedido la suspensión condicional de la ejecución de la pena y aclara que actualmente se encuentra en detención domiciliaria, por tanto, encuentra que se falta a la verdad y que ello constituye una irregularidad que debe investigarse. Agrega que el a-quo omitió efectuar la valoración de la sentencia condenatoria, del registro civil de su hija y de defunción de su esposa, es decir que se abstuvo de estudiar a fondo la tutela, de donde deduce que existió arbitrariedad judicial.

Por último destacó que con fundamento en la doctrina constitucional sentada por la Corte Constitucional, invocó la tutela como mecanismo transitorio, dado que la prisión domiciliaria lo había afectado en su condición de padre cabeza de familia, pero el Tribunal en su decisión ignoró tal aspecto. En consecuencia, solicita que se revoque el fallo de tutela y se investiguen las posibles irregularidades en que se incurrió al tramitar la acción.

2. CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1 COMPETENCIA La Corte es competente para conocer de la impugnación interpuesta conforme lo dispuesto en el Decreto 2591 de 1991 y 1382 del 2000, por cuanto es el superior jerárquico de la corporación que emitió el fallo de primera instancia.

2.2. ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL El Decreto 2591 de 1991 reglamentó la acción de tutela, y en el artículo 6, numeral 1, consagró como una causal de improcedencia, la existencia de otros recursos o medios de defensa judiciales, analizados en concreto. De ahí que dicha acción no constituya un medio alternativo frente a los procedimientos ordinarios que la Constitución y la Ley tienen establecidos para administrar justicia y garantizar los derechos de las personas, pues ello constituiría una inadmisible intromisión en la actuación de los funcionarios, a quienes previamente el legislador les ha otorgado la competencia para resolver los litigios.

Es que la acción de tutela frente a decisión judicial, es excepcional y restrictiva; por tanto, sólo está llamada a prosperar cuando la actuación del funcionario judicial se torne arbitraria y caprichosa; es decir, cuando cumpla en apariencia con las formalidades jurídicas, pero carezca realmente de legitimidad y fuerza vinculante, al contrariar la normatividad jurídica aplicable y ser violatoria de derechos fundamentales, en especial del debido proceso y el acceso a la administración de justicia. Recientemente la Corte Constitucional ha superado el concepto de vía de hecho, por considerar que resulta más adecuado referirse a “causales genéricas de procedibilidad de la acción”, y en ese orden de ideas ha señalado que se torna procedente la tutela, si luego de analizar materialmente el defecto, se encuentra que se trata de decisiones ilegítimas que afecten derechos fundamentales, de los cuales se desprende una clara vulneración de la Constitución, porque de lo contrario se correría el riesgo de dejar sin efectos algunas decisiones que sólo tenían en apariencia la entidad suficiente para justificar su anulación. Al ocuparse de la tutela contra providencia judicial, la Corte Constitucional sostuvo lo siguiente: “De este modo, puede concluirse que la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales es excepcional y esta condicionada al cumplimiento de los siguientes tres requisitos, a saber: (i) que la actuación cuestionada, materializada en una providencia judicial, carezca de todo fundamento jurídico y sea el resultado de una valoración subjetiva y caprichosa del juzgador;

(ii) que con dicha actuación se amenace, afecte o vulnere en forma grave los derechos fundamentales de alguno de los sujetos procesales y (iii) que no se encuentren previstos en la ley otros mecanismos de defensa judicial que se puedan invocar para precaver la amenaza o violación, o que de existir éstos, no resulten del todo eficaces para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable ”.

(negrillas fuera del texto)

2.3. CASO CONCRETO Tal como acertadamente lo planteó el a-quo, la acción de tutela no está diseñada para revisar una decisión judicial, expedida por autoridad competente, pues ello sería tanto como desconocer los principios de seguridad jurídica, cosa juzgada y autonomía judicial de que gozan los funcionarios que administran justicia, lo cual contraviene el querer del constituyente de 1991, cuando estableció la acción de tutela como mecanismo excepcional y subsidiario.

Acorde con el criterio jurisprudencial imperante, cuando existe desconocimiento de los derechos fundamentales dentro de un proceso judicial, deben agotarse los mecanismos de defensa previstos para el efecto, al interior del proceso mismo, ya que la tutela no constituye una herramienta adicional o una tercera instancia, a la cual pueda acudirse a capricho de las partes, cuando no se ha hecho uso de los recursos legales, o éstos no han sido resueltos de manera favorable a sus intereses.

En este caso, el accionante fue capturado en diciembre 19 de 2006 y designó una defensora de confianza, con quien continuó el trámite del proceso en el cual se profirió sentencia condenatoria el 16 de enero del 2007. Esta decisión fue impugnada oportunamente y actualmente la actuación se encuentra a la espera de la decisión de segunda instancia. Acorde con lo expuesto, el proceso adelantado contra el señor ERNESTO NAVAS BARRERO se encuentra en trámite, incluso está pendiente de que se resuelva un recurso; de ahí que aún cuenta con la posibilidad de agotar los medios defensivos, ordinarios y extraordinarios, lo que torna improcedente la tutela.

Al respecto ha sostenido esta Sala: “Por lo tanto, evidente resulta la improcedencia del amparo, tratándose de un proceso penal que está en trámite, en donde las autoridades accionadas se han pronunciado sobre los asuntos de su exclusiva competencia, sin que resulte posible que el juez constitucional, a modo de tercera instancia, revise el acierto o desacierto de tal decisión o que se pronuncie sobre hechos presuntamente constitutivos de vicios al interior de esa actuación” Es preciso aclarar que la existencia de otro medio de defensa judicial, en este caso del recurso de apelación que está por resolverse y de los recursos extraordinarios con que cuenta al interior del proceso, tornan improcedente amparar transitoriamente el derecho invocado.

Ello resulta razonable si se tiene en cuenta que los procesos ordinarios cuentan en su interior con una serie de garantías que permiten proteger y restablecer los derechos durante todo el trámite procesal, como ocurre en este caso, en el cual el accionante cuenta con la posibilidad de agotar los recursos (tal como lo ha hecho al interponer la apelación contra el fallo), e incluso de solicitar la nulidad de lo actuado, al tenor de lo dispuesto en la Ley 600 de 2000, artículo 308.

Se desvirtúa también así la procedencia de la tutela como mecanismo transitorio, porque no se encuentran los elementos propios del perjuicio irremediable como son la urgencia, la inminencia, la impostergabilidad y la gravedad de su situación procesal, dado que la persona amenazada o vulnerada en uno de sus derechos dispone de otro medio de defensa judicial idóneo para lograr su protección y no se evidencia de qué manera se le puede impedir la posibilidad de agotar los recursos procesales, dentro del proceso penal para defenderse.

De conformidad con lo expuesto, resulta intrascendente el error en que incurrió el juez accionado al responder que se le otorgó la suspensión condicional de la ejecución de la pena, cuando en realidad lo que se le otorgó fue la prisión domiciliaria, según lo afirma el accionante, porque en cualquiera de dichos eventos, éste cuenta con la posibilidad de agotar los medios judiciales de defensa previstos en el proceso penal.

Por tanto, no asiste razón al accionante cuando cuestiona que el juez constitucional omitió analizar la prueba obrante en el plenario y la sentencia condenatoria proferida en su contra, pues tal tarea le estaba vedada, tal como se ha sostenido insistentemente a lo largo de esta providencia. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal- Decisión de Tutelas-, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero: CONFIRMAR la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Bogotá, Sala Penal, en el cual se denegó la tutela instaurada por ERNESTO NAVAS BARRERO, en contra el Juzgado 41 Penal del Circuito de Bogotá y la Fiscalía 222 Seccional de la misma ciudad.

Segundo: Contra la presente decisión procede el recurso de apelación el cual debe ser interpuesto oportunamente, de lo contrario, el expediente se remitirá a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese y notifíquese. JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA MAURO SOLARTE PORTILLA JAVIER ZAPATA ORTIZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Sentencia T-068 de 2005 � Sentencia de Tutela de noviembre 28 de 2006, proceso No. 28632 � Así lo planteó la Corte Constitucional en sentencia T-578 de 2006.

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