CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia TUTELA 2ª INSTANCIA. No.31724 ALEXANDER DE BEDOUT PALACIO República de Colombia Corte Suprema de Justicia TUTELA 2ª INSTANCIA. No.31724 ALEXANDER DE BEDOUT PALACIO CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente JAVIER ZAPATA ORTIZ Aprobado acta No. 179 Bogotá, D.C, veinticinco (25) de septiembre de dos mil siete (2007).

La Corte decide la apelación interpuesta por el MINISTERIO DE HACIENDA – OFICINA DE BONOS PENSIONALES-, contra el fallo emitido el 21 de agosto de 2007, oportunidad en la cual el Tribunal Superior de Bogotá, Sala Penal, concedió al señor ALEXANDER DE BEDOUT, la tutela interpuesta en contra del Ministerio de Hacienda -Oficina de Bonos Pensionales, –La Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías – COLFONDOS S.A- y el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES -ISS-.

ANTECEDENTES El señor ALEXANDER DE BEDOUT, instauró tutela contra el MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO –OFICINA DE BONOS PENSIONALES, LA ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES – COLFONDOS- por presunta violación del derecho al debido proceso, la igualdad, el derecho de petición, la seguridad social en conexidad con la vida digna y el mínimo vital, ya que desde el 2 de diciembre de 1968 cotizó de manera ininterrumpida al ISS, y en marzo de 2000, se trasladó al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, vinculado a COLFONDOS y cotizando al Sistema General de Seguridad Social en el ISS y en COLFONDOS.

Así, para el 30 de junio de 1992, el señor DE BEDOUT había cotizado durante mil quinientas (1500) semanas y el salario devengado a la fecha era de ochocientos cuarenta y siete mil ciento setenta y cuatro ($847.174) pesos. El accionante considera que esta suma, debe ser la base del salario devengado y reportado por su empleador al ISS para la liquidación del bono pensional.

El bono pensional tipo A debió haber sido redimido (el 14 de julio de 2005), momento en que el actor cumplió 63 años, y pagado al mes siguiente, lo cual no ha sido efectuado por la OBP, habiendo transcurrido ya, 21 meses. Cumplidos los requisitos legales para el trámite del bono, COLFONDOS solicitó a la OBP la emisión del mismo, para proceder al reconocimiento de la pensión. Esta oficina, no dio respuesta a las solicitudes hechas por dicha entidad en dos oportunidades, hasta que manifestó que la liquidación del bono se haría con base en seiscientos sesenta y cinco mil setenta pesos ($665.070) en lugar del salario base reportado por el empleador el 30 de junio de 1992.

Considera que lo actuado constituye una violación al debido proceso, la igualdad, la seguridad social en conexidad con la vida digna y el mínimo vital al igual que el derecho de petición. RESPUESTA DE LAS ENTIDADES ACCIONADAS - El Ministerio de Hacienda y Crédito Público señaló que siendo éste un bono pensional tipo A en estado de “liquidación provisional”, cuyo emisor es la Nación y participa en cuota parte el ISS, no constituye una situación jurídica concreta.

Alega que no tiene ninguna obligación de redimir y pagar el bono pensional y agrega que el accionante ha incurrido en una actuación temeraria, ya que nada obliga al emisor a que de oficio pague o redima el bono pensional, y por el contrario, dicho procedimiento debe ser impulsado por la AFP, en este caso COLFONDOS. Concluye que no hay ninguna negligencia por parte de la OBP, ya que el trámite para liquidar, emitir y redimir un bono debe ser agotado para que la solicitud se haga efectiva.

De esta forma, considera que la acción de tutela es improcedente pues no corresponde al mecanismo idóneo para obtener la emisión de un bono pensional. - COLFONDOS por su parte, argumentó que no incurrió en ninguna vulneración a los derechos fundamentales del accionante, ya que la obligación de reconocer, liquidar emitir y pagar los bonos le corresponde a la OBP al igual que al ISS quien debe responder por la cuota parte a su cargo.

Agrega que la sentencia T- 734 de 2005, no se aplica de manera retroactiva por lo tanto, quienes tenían derecho a la emisión del bono conforme a las reglas vigentes al momento de su traslado de un sistema a otro, no perdieron el derecho. Por lo cual, solicita que sea liquidado el bono, conforme al salario devengado por el señor De BEDOUT al 30 de junio de 1992, y se declare procedente la acción de tutela respecto de la OBP, por el contrario, se declare improcedente respecto de COLFONDOS. - EL ISS fue vinculado al trámite de la presente tutela, atendiendo lo ordenado por esta Sala de Casación de la Corte Suprema de Justicia. Sin embargo, dicha institución no se pronunció sobre las pretensiones de la demanda, por lo cual, en aplicación del artículo 20 del Decreto 2591 de 1991, los hechos de la demanda se presumen ciertos.

EL FALLO DE PRIMERA INSTANCIA El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá decidió amparar los derechos invocados por el accionante en contra de la OBP del Ministerio de Hacienda, ya que el ordenamiento jurídico protege los derechos de una persona mayor que se encuentra en una situación que le impide satisfacer sus necesidades primarias.

Igualmente, sostiene que el actor no se puede someter a un proceso por la vía ordinaria, ya que sus condiciones físicas no le permiten soportar dichos trámites procesales, por lo cual, se debe garantizar la vida en condiciones de dignidad. De esta forma ordena al OBP adelantar las diligencias necesarias para liquidar, emitir y pagar el bono al señor DE BEDOUT PALACIO, a fin de que la administradora de pensiones COLFONDOS proceda a ejecutar las funciones que le corresponden.

LA IMPUGNACIÓN LA OBP del MINISTERIO DE HACIENDA impugnó la decisión proferida por el Tribunal Superior de Bogotá, solicitando sea revocada, porque debe exigir las pruebas del salario base que se exigían antes de que fuera declarado inexequible el artículo 5 del Decreto 1299 de 1994. Agrega, que estando el bono en liquidación provisional, esta situación no constituye una situación jurídica concreta y no le corresponde a la OBP emitir de oficio el bono sino a solicitud de COLFONDOS.

Finalmente, afirma que se debe liquidar el bono pensional con la historia laboral correcta y con el salario base que cumpla con las pruebas que se exigían antes de que fuera declarado inexequible el literal a) del artículo 5 del Decreto 1299 de 1994. CONSIDERACIONES DE LA SALA Ya en oportunidades anteriores esta Sala se ha pronunciado sobre los efectos de la sentencia de inexequibilidad C – 734 de 2005 proferida por la Corte Constitucional y sus consecuencias en el tiempo.

En coherencia con pasadas decisiones, se considera que en el presente caso, el accionante desde el 2 de diciembre de 1968 cotizó de manera ininterrumpida al ISS, y en marzo de 2000, se trasladó la Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, vinculado a COLFONDOS y cotizando al Sistema General de Seguridad Social en el ISS y en COLFONDOS.

Para ese momento la norma vigente (literal a) del artículo 5 del Decreto 1299 de 1994) determinó que la liquidación y pago del bono pensional debía hacerse sobre la base del salario devengado a 30 de junio de 1992. De la sucesión de hechos precedente, se concluye que la providencia referida, no tiene alcance alguno en el caso del accionante, dado que sus efectos se producen hacia el futuro y no de manera retroactiva, tal como lo expresó la Corte Constitucional en sentencia de tutela T –147 de 2006: “( ) no es posible aplicar de manera retroactiva la sentencia C-734 de 2005 y que (sic) las personas que tenían derecho a la emisión del bono conforme a las reglas vigentes al momento de su traslado de un sistema a otro, no han perdido ese derecho.

Tampoco puede sostenerse que exista un vacío normativo para hacer efectivo el derecho a la emisión del bono pensional, habida cuenta de que la norma declarada inexequible estuvo vigente hasta la sentencia C-734 de 2005, a la cual no le pueden conferir efectos retroactivos las autoridades administrativas( ). ( ) Adicionalmente, cabe precisar que el derecho a la emisión del bono pensional no nace con la formulación de la petición por parte del interesado o de la AFP a la cual el mismo se encuentre afiliado.

Dicho derecho fue creado por el legislador y radicado en cabeza de todas las personas que cumplen determinados requisitos y deciden trasladarse del sistema de prima media al sistema de ahorro individual”. Así las cosas, la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda, hizo una incorrecta aplicación de la sentencia C – 734 de 2005, pues el derecho a la emisión del bono pensional nace en el momento del traslado de un régimen pensional a otro, mientras que la liquidación del cupón propiamente dicha es una consecuencia del derecho preexistente.

En ese orden de ideas, la liquidación del bono se debe hacer con base en el salario devengado a 30 de junio de 1992, la OBP debe adelantar las diligencias necesarias para liquidar, emitir y pagar el bono al señor DE BEDOUT PALACIO, a fin de que la administradora de pensiones COLFONDOS proceda a ejecutar las funciones que le corresponden. Así la OBP debe abstenerse de dar aplicación retroactiva a la sentencia C-734 de 2005, tal como lo ordenó el a-quo, con el fin de proteger los derechos invocados, y debe ante todo, garantizar la vida del actor en condiciones de dignidad.

En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE CONFIRMAR en su integridad el fallo proferido por el Tribunal Superior de Bogotá Sala Penal el 21 de agosto de 2007. NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez en firme.

NOTIFIQUESE y CUMPLASE JULIO E. SOCHA SALAMANCA MAURO SOLARTE PORTILLA JAVIER ZAPATA ORTÍZ TERESA RUIZ NUÑEZ SECRETARIA � Corte Suprema de Justicia Sala Penal de Decisión de Tutelas. T – 29721 de febrero 20 de 2007 y T – 30533 de abril 24 de 2007. 8 _1204636815.doc _1204636817.doc