CORTE SUPREMA DE JUSTICIA TUTELA N° 31722 República de Colombia MARTÍN RICARDO GONZÁLEZ GÓMEZ Corte Suprema de Justicia TUTELA N° 31722 República de Colombia MARTÍN RICARDO GONZÁLEZ GÓMEZ Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS N° 2 Magistrada Ponente: MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS Aprobado Acta N° 121 Bogotá, D. C., dieciséis (16) de julio de dos mil siete (2007).
OBJETO DE LA DECISIÓN Decidir la impugnación presentada por el señor MARTÍN RICARDO GONZÁLEZ GÓMEZ contra el fallo de tutela proferido el 29 de mayo de 2007, por la Sala Penal del Tribunal Superior de Buga, que no tuteló los derechos constitucionales fundamentales, presuntamente vulnerados por la Comisión Nacional del Servicio Civil –CNSC- y el Instituto Colombiano para el Fomento de la Educación Superior –ICFES-.
ANTECEDENTES MARTÍN RICARDO GONZÁLEZ GÓMEZ, interpuso acción de tutela contra la Comisión Nacional del Servicio Civil –CNSC- y el Instituto Colombiano para el Fomento de la Educación Superior –ICFES- al considerar vulnerados sus derechos fundamentales al trabajo, a la vida, a la defensa, a la honra, a la justicia, a la libertad de opinión y de expresión, entre otros, con fundamento en los siguientes supuestos: Al encontrarse vinculado en el cargo de docente en provisionalidad de la Institución Educativa Jorge Eliécer Gaitán, debió participar en la convocatoria No. 004 a 052 de 2006 que realizó la CNSC para proveer los cargos en carrera.
La práctica de las pruebas de aptitudes, competencias básicas y psicotécnicas fue delegada por el CNSC al ICFES. Inicialmente se estableció que las pruebas se calificaban en conjunto, es decir, con el resultado de la sumatoria de cada una de ellas, criterio que se vio reflejado en la publicación de 7 de febrero de 2007, según el cual las había aprobado por obtener un puntaje de 60.21, correspondiente al 50% del puntaje total, de conformidad con el artículo 3º del decreto 3982 del 11 de noviembre de 2006 del Ministerio de Educación Nacional.
Sin embargo, el 26 de marzo de 2007, realizó una segunda publicación de resultados en el que le asignó a las pruebas de aptitudes y competencias básicas un porcentaje del 50% y a la prueba psicotécnica el 20%, calificación que lo perjudicó pues bajo estos parámetros se separaron los valores y se determinó que al haber obtenido un puntaje de 58.58 en la última prueba mencionada, perdía la posibilidad de continuar en el concurso como quiera que era necesario obtener un puntaje superior a 60 en cada una de las dos pruebas.
El ICFES aduce que no hubo variación de los puntajes pero sí de los promedios para continuar en el concurso. El cambio de procedimiento en la calificación de las pruebas ha vulnerado su derecho a la igualdad y su condición de minusválido, toda vez que a pesar de perseguir el mismo fin, aplicó el decreto 3982 de 2006, que separa los puntajes y no el decreto utilizado en los 2 concursos anteriores para proveer cargos docentes en los que se ponderaron y promediaron las 4 pruebas, incluida la psicotécnica.
Finalmente, cuestiona la forma de practicar esta prueba y el valor conferido por el ICFES a las respuestas de cada uno de los test a calificar, pues considera que en varias de las preguntas no es posible establecer objetivamente la que debe tener el mejor resultado, situación que vulnera su derecho a la libertad de opinión. Sus derechos al trabajo y a la seguridad social también se ven afectados toda vez que al obtener un puntaje inferior a 60 puntos en la prueba psicotécnica perderá su “ plaza de docent e” y se le impedirá sostener su familia.
Aporta copia de certificaciones de trabajo, de su historia clínica, de los decretos 1278 de 2002 y 3982 de 2006, de varias resoluciones en torno al concurso docente cuestionado y de otros documentos relacionados con la solicitud de amparo. TRAMITE DE PRIMERA INSTANCIA 1. Mediante auto de 15 de mayo de 2007, la Sala Penal del Tribunal Superior de Buga, avocó el conocimiento de la demanda de tutela y ordenó notificar y correr traslado a las autoridades judiciales accionadas. 2.
La Comisión Nacional del Servicio Civil, explicó que no está desconociendo el derecho a la igualdad del accionante pues cada concurso se regula por la respectiva convocatoria, en la que se establecen “ las reglas de juego ” que deben acatar los participantes. Las convocatorias Nos. 04 a 052 de 2006 se abrieron después de emitida la sentencia C-175 del mismo año, en la que se precisó que a la CNSC también le correspondía administrar la carrera docente para lo cual debía adelantar los respectivos concursos, cuyas pruebas se realizaron el 14 de enero de 2007.
Para el efecto, aplicó el artículo 13 del decreto 3982 de 2006, en el que se establece que la calificación mínima para superar cada una de las pruebas de aptitudes y competencias básicas y la psicotécnica y por ende, para ser admitido a la valoración de antecedentes y entrevista, es de 60 puntos para cargos docentes. Los puntajes publicados el 7 de febrero de 2007, no fueron alterados en la publicación del 23 de marzo siguiente, sino que la presentación de los mismos fue aclarada formalmente.
La calidad aprobatoria de las pruebas debe ser determinada por el concursante de acuerdo a lo establecido en la convocatoria partiendo de los puntajes mínimos, pero en el caso del actor se tiene que no puede ser admitido por obtener un puntaje inferior a 60 puntos. Los concursos anteriores a que hace referencia el accionante fueron realizados por el Ministerio de Educación Nacional y las entidades territoriales certificadas.
En ellas no tuvo injerencia alguna la CNSC y no se puede hablar de un desconocimiento del derecho a la igualdad porque se trata de situaciones diferentes frente a las que no se puede solicitar un trato igual. Tampoco se desconoció el derecho al debido proceso, porque la forma de presentar los resultados se ha ceñido a los parámetros fijados en la convocatoria.
Los otros derechos presuntamente vulnerados se encuentran ligados a los anteriores, por lo tanto, no pueden haberse desconocido. En escrito separado, informó que la petición formulada por el accionante el 15 de marzo de 2007, fue respondida mediante oficio No. 05754 del 11 de mayo de siguiente. Para el efecto, allega copia del mismo y del comprobante de envío correspondiente. 3.
El Instituto Colombiano para el Fomento de la Educación Superior –ICFES- se opuso a las pretensiones del accionante por estimar que carecen de fundamento fáctico y jurídico y porque cuenta con otros medios de defensa judicial para controvertir la legitimidad y validez del concurso, lo cual torna improcedente la acción, al tenor del artículo 6º del decreto 2591 de 1991.
Después de precisar el marco normativo del concurso señala que no ha vulnerado el derecho al trabajo del actor por cuanto los participantes en aquel no tiene un derecho adquirido sino una simple expectativa y en ese orden, es necesario que se surtan todas sus etapas, se superen las pruebas e ingrese en la lista de elegibles. Tampoco ha vulnerado el derecho al debido proceso del peticionario pues no ha cambiado la reglas del concurso establecidas en el decreto 3982 de 2006.
En todo caso precisó que el 14 de enero de 2007, practicó las pruebas escritas sobre aptitudes y competencias básicas y la psicotécnica, cuyos resultados los publicó inicialmente el 7 de febrero siguiente, con la presentación que utilizó en las anteriores convocatorias del concurso docente, pero al establecer el mismo día, que la misma se apartaba de lo dispuesto en el procedimiento establecido en el decreto 3982 de 2006 y las convocatorias 004 a 052 del mismo año del CNSC, a partir del 8 de febrero, dispuso dejar fuera de servicio el módulo de resultados en la página web.
Con motivo de las reclamaciones (cerca de 5000) mediante resolución 069 del 1º de marzo de 2007, advirtió que el 20 de marzo siguiente, daría respuesta conjunta y definitiva a las mismas, lo cual efectuó en la resolución 00089 en la que dispuso realizar una nueva publicación de resultados que se llevó a cabo el 26 de marzo del año en curso.
Ante las nuevas reclamaciones (superiores a 7000) mediante resolución 105 de 4 de abril de 2007, estableció que la respuesta se efectuaría a través del comunicado que se encuentra publicado en la página web desde el 16 de abril siguiente. Las resoluciones enunciadas constituyen meros actos de trámite para dar respuesta a las numerosas peticiones recibidas y dar impulso a las etapas del concurso, sin que pretenda modificar o alterar las reglas del mismo.
No es viable suspenderlas porque no causan un perjuicio irremediable ni afectan el cumplimiento de las fases subsiguientes del concurso. Tampoco es posible declarar su nulidad pues no contienen ninguno de los vicios que la ley establece para adoptar tal determinación. El ICFES no varió los puntajes sino que ajustó la presentación de los resultados a las exigencias de la ley, concretamente a los artículos 10 y 13 del decreto 3892 de 2006.
Finalmente explica que la conformación de la lista de elegibles le corresponde a la CNSC y que los nuevos resultados cobijaron en igualdad de condiciones a todos los participantes en la prueba, incluyendo a quienes efectuaron las reclamaciones respectivas. 4. Mediante providencia de 29 de mayo de 2007, la Sala Penal del Tribunal Superior de Buga, negó el amparo constitucional solicitado por cuanto advirtió de conformidad con el artículo 10 del decreto 3982 de 2006, que el examen tenía por objeto la evaluación de varias materias, la de aptitudes y competencias básicas y la psicotécnica, por lo cual existía la obligación de pasar con un mínimo de 60 puntos cada una de ellas con calificaciones individuales y vinculantes a efecto de continuar en la siguiente etapa del concurso.
Por lo tanto, cuando se comprobó que la publicación del 7 de febrero de 2007, no cumplía con el régimen calificatorio descrito, se debió proceder a corregirlo, sin variar ninguno de los puntajes sino su ponderación, que en el caso del actor lo excluyó del concurso por no obtener el puntaje mínimo en la prueba psicotécnica. Tal corrección no es arbitraria pues conlleva una obligación intrínseca de respeto al debido proceso.
No se han vulnerado sus derechos al trabajo o a la igualdad por ser una persona discapacitada, pues se sometió a un concurso público y abierto en el que se evaluarían aspectos intelectuales sobre los que el accionante no presenta ninguna restricción. Tampoco tiene un derecho de propiedad sobre un cargo determinado pues solo tendría una mera expectativa.
Los parámetros de calificación establecidos por el ICFES no vulneran su derecho a la libre expresión u opinión pues aquellos fueron establecidos con fines determinados. LA IMPUGNACIÓN El accionante impugnó el fallo de tutela reseñado, al considerar que no es cierto que el decreto 3982 de 2006, establezca la calificación separada de las pruebas, pues la partícula “y” contenida en el artículo 3º (Id) las vincula como una unidad y les otorga un puntaje del 50%.
Así quedó plasmado en los resultados publicados el 7 de febrero de 2007, que luego fueron “ arbitrariamente ” cambiados el 26 de marzo siguiente. Insiste en los mismos argumentos planteados en el libelo de tutela. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. De conformidad con la preceptiva del artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 de 12 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, contra la decisión adoptada por la Sala Penal del Tribunal Superior de Buga, en actuación que comprende a la Comisión Nacional del Servicio Civil –CNSC- y el Instituto Colombiano para el Fomento de la Educación Superior –ICFES-. 2.
El artículo 86 de la Constitución Política señala que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares, en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial o existiendo cuando la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable. 3.
Pretende el accionante la revocatoria del fallo de tutela de primera instancia para que se ordene a los accionados que le permitan continuar en el concurso docente reglado en las convocatorias 004 a 052 de 2006, cuya prueba psicotécnica fue calificada de manera separada respecto de la prueba de aptitudes y competencias básicas, cuando presuntamente debió haberse ponderado en un mismo puntaje, como ocurrió en las anteriores concursos docentes y como se efectuó en la publicación inicial de resultados del 7 de febrero de 2007 realizada por el ICFES. 4.
En orden a resolver la impugnación del fallo de primer grado, es del caso precisar, como en reiteradas oportunidades lo ha señalado esta Corporación que las especiales características de subsidiariedad y residualidad que caracterizan la acción de tutela, comportan que no pueda utilizarse como mecanismo para lograr la intervención del juez constitucional para reemplazar los procedimientos ordinarios de defensa cuando el amparo se concibió precisamente para suplir la ausencia de éstos y no para resquebrajar los ya existentes; todo lo cual impide considerarla como medio alternativo o paralelo de defensa o instancia adicional a la cual acudir para enderezar actuaciones judiciales supuestamente viciadas. 5.
En el asunto puesto a consideración de la Sala, es claro que la censura del actor se dirige contra las normas que establecen la forma de calificar las pruebas del concurso docente establecidas en el decreto 3982 de 2006, como contra la publicación de resultados del 26 de marzo de 2007, efectuada por el ICFES, una vez adecuó la presentación de los puntajes obtenidos por los participantes a los criterios de calificación fijados por el decreto en mención, que lo habría excluido de la posibilidad de continuar en la etapa siguiente del concurso. 6.
Respecto a la controversia suscitada frente al decreto 3982 es claro que existen instrumentos idóneos de protección para controvertir la ilegalidad o inconstitucionalidad del acto administrativo que se impugna por esta vía, que para el caso concreto es la acción de nulidad que puede ser ejercida ante la jurisdicción contenciosa administrativa en la que bien se puede solicitar su suspensión provisional.
En consecuencia, por esta parte, la acción de tutela carece del requisito de subsidiaridad que rige su trámite. 7. Ahora bien, si lo que el actor cuestiona es la interpretación que los accionados realizaron respecto de los artículos 10 y 13 del mismo decreto, que regulan respectivamente, las pruebas de aptitudes y competencias básicas y psicotécnicas y su valoración numérica, lo cierto es que a partir de una hermenéutica literal y a la vez sistemática de tales normas es posible determinar con nitidez que tal como lo especificó la Sala A quo, se trata de dos tipos de pruebas en las que era necesario obtener un puntaje mínimo de 60 puntos para cada una de ellas, a fin de entenderlas aprobadas.
Como el actor no obtuvo el puntaje requerido en la prueba psicotécnica, evidentemente no le asiste el derecho de continuar en el proceso de selección. Ciertamente, la publicación de resultados efectuada por el ICFES el 7 de febrero de 2007, partió de unos presupuestos equivocados de valoración, pues desatendió las normas rectoras en la materia, establecidas tanto en el decreto 3982 de 2006 como en las convocatorias respectivas y en ese orden, generó una expectativa en los ciudadanos participantes porque al promediar el valor de todas las pruebas y determinar un puntaje general superior a 60 puntos acompañado de la palabra aprobado, los indujo a creer que continuarían en la siguiente fase del concurso, situación que es precisamente la del actor. 8.
No obstante, en este punto es necesario ponderar el principio de confianza legítima que se pudo haber generado en favor del accionante por parte del ICFES, frente a los principios de mérito, igualdad de oportunidades, publicidad, objetividad, imparcialidad, confiabilidad, transparencia y validez de los instrumentos, eficacia y eficiencia que rigen el sistema de provisión de cargos en la carrera administrativa docente.
Al respecto, si bien para la Sala es censurable que el ICFES haya incurrido en el error de presentar al público unos resultados que no respetaban los parámetros de calificación determinados por el decreto 3982 de 2006, lo cierto, es que de manera inmediata lo advirtió y procedió a corregirlo al sacar al día siguiente del módulo de resultados de la página web tal información, adoptar mecanismos de contingencia para dar respuesta a las miles de reclamaciones suscitadas con ello y finalmente al publicar el 26 de marzo de 2007, de manera definitiva una nueva presentación de los resultados reales, precisando los puntajes por cada una de las pruebas presentadas con respeto con las exigencias legales.
De lo anterior se desprende que, una vez reparada la inconsistencia y consolidada la información real, los fines esenciales del concurso se encuentran a salvo, en el sentido de respetar los principios de igualdad, mérito, imparcialidad y eficiencia respecto de todos los participantes en la convocatoria. No es posible entonces, conferirle validez a un resultado –el publicado el 7 de febrero de 2007- que fáctica y jurídicamente no corresponde a los requisitos establecidos por el artículo 13 del decreto 3982 de 2006, que aunque evidentemente generó una expectativa, carece de fundamento por ser ilegal.
Tampoco es dable que so pretexto de garantizar la inclusión de una persona que sólo aparentemente había superado las pruebas, se pretermitan los derechos de los demás participantes que se sometieron a las reglas de la convocatoria, pues precisamente el objeto de los concursos públicos es la provisión de cargos de acuerdo a la evaluación de méritos correspondiente, de tal manera que sea la persona más calificada quien ocupe la vacante. 9.
Ahora bien, tampoco se observa que el derecho a la igualdad o la condición de persona de especial protección debido a su calidad de incapacitado hayan sido desconocidos pues como se señaló atrás, la corrección de los resultados realizada por el ICFES, contrario a lo que considera el accionante, garantizó que no existiera discriminación alguna respecto de los demás participantes inscritos en las convocatorias 004 a 052 de 2006.
Así mismo, no es posible realizar comparación alguna en orden a determinar una posible vulneración del derecho a la igualdad respecto del método de evaluación establecido en los concursos docentes anteriores, pues como es obvio, se trata de situaciones fácticas disímiles que ameritan un trato igualmente diferenciado. 10. Tampoco se conculcaron las libertades fundamentales a la expresión y a la opinión del actor en torno a las respuestas brindadas en la prueba psicotécnica como quiera que al acudir libremente a la convocatoria docente, el actor se sometió a las normas que lo regulaban y en especial a los criterios valorativos dispuestos previamente por las autoridades accionadas para ser aplicados de manera general respecto a todos los participantes. 11.
Finalmente es claro que el derecho al trabajo del actor no se ha vulnerado como consecuencia de la actuación de los accionados pues como ciertamente estos lo reclamaron y lo estableció el A quo, el actor no tiene un derecho cierto e indiscutible frente al cargo al que aspiraba; simplemente tenía una expectativa, la cual se encontraba en la posibilidad de ser concretada en la medida en que el actor superara las pruebas pertinentes obteniendo el mejor puntaje entre los demás concursantes.
Lo dicho en precedencia constituye razón suficiente para proceder a la confirmación del fallo impugnado. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas N° 2, de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
RESUELVE
1. CONFIRMAR la sentencia impugnada, por las razones expuestas en la anterior motivación. 2. REMITIR oportunamente el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión de esta determinación.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Sentencias de tutela proferidas en los radicados 30048, 30182, 30795. � Artículo 10. Pruebas. La prueba de aptitudes y competencias básicas tiene por objeto establecer niveles de dominio sobre los saberes profesionales básicos, como también las concepciones del aspirante frente al conocimiento disciplinar y frente a sus funciones de acuerdo con lo establecido en los artículos 4°, 5° y 6° del Decreto-ley 1278 de 2002.
La prueba psicotécnica valorará las actitudes, habilidades, motivaciones e intereses profesionales de los aspirantes en la realización directa de los procesos pedagógicos o de gestión institucional. Los aspirantes presentarán las pruebas de aptitudes, competencias básicas y psicotécnicas en una misma oportunidad. Conjuntamente con la prueba, y con fines estadísticos, el Instituto Colombiano para el Fomento de la Educación Superior, ICFES, podrá solicitar información complementaria a los aspirantes, según requerimientos del Ministerio de Educación Nacional, en cuestionarios especialmente diseñados para ello. � Artículo 13.
Valoración de las pruebas, antecedentes y entrevista. Los resultados que obtengan los aspirantes a cargos de docentes y directivos docentes del servicio educativo estatal, en cada una de las pruebas, valoración de antecedentes y entrevista, se expresarán en una calificación numérica en escala de cero (0) a cien (100) puntos; para su registro y clasificación el puntaje incluirá una parte entera y dos (2) decimales.
La calificación mínima para superar cada una de las pruebas de aptitudes y competencias básicas y psicotécnicas y, por ende ser admitido a la valoración de antecedentes y entrevista, es de sesenta puntos (60.00) para cargos docentes y setenta puntos (70.00) para cargos directivos docentes. El resultado final del concurso obtenido por cada aspirante se expresará en escala de cero (0) a cien (100) puntos, con una parte entera y dos (2) decimales.
(Subrayas y negrillas no originales). � Estos principios se encuentran consagrados en el artículo 2º del decreto 3982 de 2006. 8 2