CORTE SUPREMA DE JUSTICIA TUTELA No. 31720 MARLENY GARCIA OSORIO República de Colombia Corte Suprema de Justicia PAGE TUTELA No. 31720 MARLENY GARCIA OSORIO República de Colombia Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION PENAL SALA SEGUNDA DE DECISION DE TUTELAS Magistrado ponente JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS Aprobado Acta N° 127 Bogotá, D.C., julio diecinueve (19) de dos mil siete (2007).

VISTOS La Corte decide la impugnación interpuesta por el Jefe de la Oficina de Bonos Pensionales (OBP) del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, contra el fallo del 16 de mayo anterior por cuyo medio la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Buga, concedió el amparo para el derecho fundamental de petición de la accionante MARLENY GARCIA OSORIO, en actuación que comprende a la mentada entidad, a la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A. y al Instituto de Seguro Social.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA DEMANDA Según lo refieren las diligencias, MARLENY GARCIA OSORIO estuvo afiliada al Seguro Social en pensiones por espacio de nueve años, habiéndose trasladado posteriormente al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad (RAIS) afiliándose para tal efecto al Fondo de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A. Es así como, la prenombrada en el mes de octubre de 2006 solicitó ante Porvenir S.A. la devolución del saldo en la cuenta de ahorro individual por el periodo cotizado, por cuanto no reúne los requisitos de acceder a la pensión, pedimento frente al cual se pronunció la referida entidad con oficio del 26 de octubre de 2006 indicándole que “su solicitud de bono pensional se encuentra en proceso de validación ante la Oficina de Bonos Pensionales (O.B.P.) del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, usted tiene vínculos laborales con Mahamud A. Hussein cuyos aportes para pensión fueron efectuados al ISS y aún no se encuentran en su historia laboral oficial.

Una vez contemos con su historia laboral actualizada se lo estaremos enviando para su respectiva revisión y aprobación,: esto con el fin de obtener la emisión definitiva de su Bono Pensional…” Así entonces, al haber transcurrido varios meses y la respuesta siempre es la misma, la ciudadana en mención acude a la acción de tutela con la pretensión de que se ordene a los demandados la expedición del bono pensional dado que, éste constituye el único sustento para cubrir sus necesidades básicas y en esa medida, la actuación demandada compromete seriamente sus derechos fundamentales al trabajo, igualdad y seguridad social, entre otros.

INTERVENCION DE LAS ACCIONADAS Al dar respuesta al libelo, el Jefe de la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio se opone a la procedencia del amparo frente a la liquidación emisión y redención del cupo principal de bono pensional a cargo de la Nación, toda vez que la normatividad vigente impone observar la reglamentación pertinente. Seguidamente se remite al artículo 20 del Decreto 1513 de 1998, que modificó el artículo 48 del Decreto 1748 de 1995, para significar que las pretensiones de la demanda incumbe a la Administradora de Pensiones a la cual se encuentra afiliada la accionante, pues finalmente a la OBP solo responde por la aplicación de la fórmula matemática.

Refiriéndose al caso concreto de MARLENY GARCIA OSORIO, advierte que el bono pensional se encuentra liquidado provisionalmente con un error grave en la fecha de corte, consistente en la afiliación que le figura en la AFP COLFONDOS para el 6 de julio de 1994, vinculación que de haber sido válida constituye la fecha de corte del bono pensional.

Asimismo precisa, la accionante debe acreditar que cumplió con el requisito de manifestación expresa ante la AFP PORVENIR sobre su aceptación o reprobación de la liquidación provisional del bono, facultando así a la AFP y al eventual emisor del mismo, para que agoten el procedimiento de liquidación, emisión y redención del bono, además de la manifestación por escrito de no encontrarse gozando de ninguna pensión y que en el futuro no la reclamara.

A su turno, PORVENIR S.A a través de su Auxiliar de Servicio informa que en el caso de la accionante debe dirimirse una presunta multiafiliación entre esa entidad y COLFONDOS, sin embargo, corresponde a la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público emitir el bono pensional, la que a través del sistema interactivo indicó que la fecha de traslado difiere de la fecha de ingreso, por lo que se inició el trámite de verificación de tal inconsistencia encontrando presunta vinculación a COLFONDOS el 6 de julio de 1994, razón por la cual se encuentra adelantando el respectivo procedimiento ante ASOFONDOS y una vez determine cual es la entidad encargada de tramitar el bono, se informara a la accionante y se efectuaran ante la OBP las correcciones pertinentes.

Por su parte, el Instituto de Seguro Social manifiesta que para definir la situación de la accionante se conformó un comité con representantes del ISS, PORVENIR y un Delegado del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, concluyéndose que la peticionaria se encuentra validamente afiliada a PORVENIR, por lo que el ISS Seccional Valle remitirá la documentación pertinente a la oficina de Bogotá, y esta a su vez procederá igualmente frente a la OBP del Ministerio accionado.

LA DECISION IMPUGNADA El Tribunal A-quo concedió la tutela para el derecho fundamental de petición frente a la AFP PORVENIR, en cuanto la respuesta ofrecida al respecto no se compadece con la situación de debilidad manifiesta de la accionante y no resuelve de fondo lo solicitado, cuyo contenido constituyendo una simple evasiva, concluyéndose así que la mentada entidad no ha cumplido con la obligación legal de verificar, confirmar y reportar al emisor del bono, la historia laboral completa y correcta de la beneficiaria del bono. Para dar cumplimiento al amparo, ordenó al Instituto de Seguro Social remitir el bono o historia laboral a la OBP del Ministerio de Hacienda dentro de los ocho (8) días siguientes a la notificación del fallo, para que ésta última, allegue dentro de un nuevo término de ocho (8) días, la documentación a la AFP PORVENIR y posteriormente se defina sobre la expedición del bono pensional de la accionante, en un término máximo de ocho (8) días.

Precisando además, que si para dar cumplimiento a lo previamente ordenado, resulta necesaria la gestión de otra entidades, la OBP deberá dirigirse a ellas en el término de 48 horas, tendiendo en cuenta que es esta la oficina que finalmente procederá a impartirle el trámite correspondiente al eventual derecho pensional de la accionante dentro del término legal.

LA IMPUGNACIÓN La Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito presenta impugnación del fallo de tutela, peticionando la declaratoria de improcedencia de la acción y la revocatoria del amparo al considerar que, pese haberse explicado en el trámite de la acción que en el caso de la señora MARLENY GARCIA OSORIO se trata de un Bono Pensional Tipo A modalidad 2 en estado de liquidación provisional, donde eventualmente participa la Nación como contribuyente en su calidad de emisor, en el fallo se ordenó su emisión, cuando ciertamente de conformidad con la solicitud ingresada al sistema interactivo de la OBP por la AFP PORVENIR, este se encuentra liquidado con un error grave en la fecha de corte.

Advierte así, de conformidad con el artículo 50 del Decreto 1748 de 1995, no es posible atribuir responsabilidad alguna a la OBP en las obligaciones de la AFP y la accionante, en cuanto a cumplir dentro del proceso administrativo lo relacionado con la verificación y confirmación de la historia laboral y la aprobación de la liquidación del bono, trámites que deben agotarse previamente para que la nación como emisor del bono pueda atender la solicitud de redención. CONSIDERACIONES DE LA CORTE De conformidad con lo establecido por los artículos 32 del Decreto 2591 de 1991 y 1º del Decreto 1382 de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación presentada contra el fallo proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Buga, a través del cual se amparó el derecho fundamental de petición de la ciudadana MARLENY GARCIA OSORIO, en actuación que compromete al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, a la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A. y el Instituto de Seguro Social.

El artículo 86 de la Constitución Política consagró la acción de tutela como un mecanismo extraordinario, preferente, subsidiario y residual para la protección de los derechos constitucionales fundamentales ante el menoscabo o la amenaza derivados de acción u omisión atribuible a las autoridades públicas o a los particulares, en las situaciones específicamente precisadas en la ley.

En el evento que concita la atención de la Sala, es indiscutible que la solicitud de amparo elevada por la ciudadana MARLENY GARCIA ODORIO está orientada a conseguir que las entidades accionadas resuelvan de fondo su solicitud, orientada a que se emita y redima anticipadamente el bono pensional al que dice tener derecho, y en tal virtud la administradora de pensiones proceda a cancelar el saldo existente en su cuenta de ahorro individual a la que cotizó mientras laboró. Impera precisar, que el artículo 14 del Decreto 2591 de 1991 dispone que el contenido de la solicitud de tutela se expresará con la mayor claridad la acción o la omisión que la motiva, el derecho que considera violado o amenazado, así como la identificación de la autoridad responsable de tal actuación, en todo caso, se advierte que la petición de amparo se rige por la informalidad.

Y aunque en principio el demandante es quien determina el derecho que considera vulnerado al momento de formular la demanda de amparo, puede ocurrir que no se enuncie de manera concreta cuál es del derecho fundamental para el cual se pretende la protección, evento en el cual el juez constitucional debe, de cara a los hechos que relata el actor y de las pruebas que al tramite se aportan, entrar a definir tal aspecto y de ser procedente, adoptar las medidas orientadas al restablecimiento de dicha garantía constitucional.

Por esta razón, es acertada la decisión del Tribunal en cuanto circunscribió el estudio de la demanda promovida por la ciudadana MARLENY GARCIA OSORIO en torno al derecho de petición. Es así como, en relación con el derecho de petición, esta Sala en armonía con la jurisprudencia constitucional ha dejado en claro que el artículo 23 de la Carta garantiza el derecho fundamental de todas las personas a dirigirse ante las autoridades y, eventualmente ante los particulares, para obtener una respuesta de fondo a sus solicitudes de interés general o particular.

De modo que, el derecho de petición tiene una doble dimensión: a) la posibilidad de acudir ante el destinatario y b) el derecho a obtener una respuesta pronta, congruente y de fondo con relación a la cuestión planteada. En ese sentido, la respuesta que se dé a las peticiones debe cumplir con los siguientes requisitos: (i) Debe ser oportuna, es decir, atenderse dentro de los términos establecidos en el ordenamiento jurídico;

(ii) Resolver de fondo, clara, precisa y de manera congruente con lo solicitado, y (iii) Debe ser puesta en conocimiento del peticionario, pues la notificación de la respuesta al interesado forma parte del núcleo esencial del derecho de petición, porque de nada serviría la posibilidad de dirigirse a la autoridad si ésta se reserva para sí el sentido de lo decidido.

Si no se cumple con estos requisitos se incurre en una vulneración del derecho constitucional fundamental de petición. Ahora bien, en materia de bonos pensionales la jurisprudencia constitucional tiene que la dilación en su expedición –en este asunto del bono pensional tipo A-, afecta derechos fundamentales de quien ha alcanzado los requisitos establecidos por la ley para acceder a sus beneficios.

Bajo ese contexto, el problema jurídico a que se contrae la presente acción se dirige a determinar si de cara a la intervención que para la emisión del bono pensional debe asumir cada una de las accionadas, en el presente asunto se compromete el derecho fundamental de petición y, de resultar afirmativa la anterior postura –como lo sostuvo el Tribunal en el fallo- es la acción de tutela el instrumento idóneo para hacer cesar dicha vulneración. Así entonces, para comprensión de la situación en la que se encuentra el accionante es útil aclarar que los bonos pensionales se reconocen a quienes se trasladen al Régimen de Ahorro Individual.

La devolución de saldos consiste en la entrega de lo aportado a la cuenta individual, siempre que se satisfagan los requisitos legales para hacerlo. Según viene de reseñarse la señora MARLENY GARCIA OSORIO se trasladó al Régimen de Ahorro Individual y en el mes de octubre de 2006 solicitó la devolución de saldos ante el Fondo de Pensiones y Cesantías Porvenir, pedimento frente al cual la mentada entidad se ha limitado a responder que se encuentra en proceso de validación ante la OBP del Ministerio de Hacienda, lo cual se extrae del oficio de fecha 26 de octubre de 2006 dirigido a la accionante.

Aparece igualmente en la respuesta que ofrece Porvenir S.A. en el presente trámite, que no ha sido posible darle curso a la solicitud de la accionante, entre otros porque existe posible multiafiliación con Colfondos e imposibilidad física y jurídica de pagar el bono, por corresponder ello al Ministerio accionado, aspectos que fueron dilucidados a partir de lo informado por el ISS y el ente ministerial referido, concluyéndose que en efecto, la accionante se encuentra validamente afiliada a Porvenir, por manera que, corresponde en principio a dicha entidad, adelantar ante la OBP del Ministerio el trámite correspondiente en orden a que se liquide correctamente el bono pensional que llegase a corresponder a favor de la accionante.

Al respecto, acertado resulta conceder el amparo en favor de la accionante, al evidenciarse que el Instituto de Seguros Sociales ya dilucidó lo concerniente a su posible multiafiliación, por lo que sólo resta el tramite administrativo correspondiente al Ministerio, que debe iniciar Porvenir S.A. conforme al artículo 48 de del Decreto 1748 de 1995, modificado por el artículo 20 del Decreto 1513 de 1998 que en su tenor dispone: “Corresponde a las entidades administradoras adelantar por cuenta del afiliado pero sin ningún costo para éste, las acciones y procesos de solicitud de bonos pensionales y de pago de los mismos cuando se cumplan los requisitos establecidos para su redención. Las administradoras estarán obligadas a verificar las certificaciones que expidan las entidades empleadoras o cajas, de tal manera que cuando sean recibidas por el emisor, sólo sea necesario proceder a la liquidación provisional del bono y a la solicitud de reconocimiento de las cuotas partes, de acuerdo con lo previsto en el artículo 52” Así entonces, es claro que la recopilación de información necesaria para la liquidación, expedición y redención del bono pensional de la demandante no puede prorrogarse indefinidamente en el tiempo, porque tal mora trasgrede con suficiencia su derecho fundamental de petición, máxime que, Porvenir S.A se limitó a informar desde octubre de 2006 sobre el trámite de validación que se iniciaría ante la OBP del Ministerio accionado, sin que se acreditara que posteriormente le haya enterado sobre las diligencias realizadas y las razones por las cuales no ha ofrecido respuesta de fondo a su solicitud.

Finalmente, ha de advertirse que dada la concurrencia en el trámite de expedición del bono pensional de las entidades accionadas, resulta acertado que en la orden de amparo se incluya a cada una de acuerdo a su competencia, pues solo de esta manera se lograra el restablecimiento el derecho fundamental trasgredido. En consecuencia, se confirmará el fallo impugnado.

Bajo estas consideraciones, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, SALA SEGUNDA DE DECISION DE TUTELAS, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

1. CONFIRMAR el fallo objeto de impugnación 2.

NOTIFIQUESE de conformidad con lo dispuesto en el artículo 30 del decreto 2591 de 1991.

3. EN FIRME esta determinación, remítase el proceso a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase. JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS MARIA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS YESID RAMÍREZ BASTIDAS TERESA RUÍZ NUÑEZ Secretaria � Ver entre otras, sentencias T-817 de 2001, T-589 de 2004, T-050 de 2004, de la Corte Constitucional PAGE 15