CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Tutela No. 31.703 FABIO TOBÓN LONDOÑO PAGE República de Colombia Corte Suprema de Justicia Tutela No. 31.703 FABIO TOBÓN LONDOÑO CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente Dr. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ Aprobado Acta No 119 Bogotá D. C., doce de julio de dos mil siete.

V I S T O S Se pronuncia la Sala sobre la impugnación presentada por el Jefe de la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, contra el fallo de tutela proferido el 29 de mayo de 2007, por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, que resolvió tutelar los derechos fundamentales al debido proceso, seguridad social, vida en condiciones de dignidad y mínimo vital, invocados por FABIO TOBÓN LONDOÑO, en la acción pública promovida contra la entidad impugnante, el Seguro Social y la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Skandia, por habérsele anulado el cupón principal del bono pensional aduciendo inexistentes errores.

LOS ANTECEDENTES Y LA ACCIÓN 1. El señor FABIO TOBÓN LONDOÑO cotizó para su pensión ante la Caja de la Universidad Nacional, el Instituto de los Seguros Sociales y la Caja Nacional de Previsión Social, hasta agosto de 1995. A partir de septiembre del mismo año se trasladó al régimen de ahorro individual, concretamente a la AFP Colmena. Desde el 1º de enero de 1999 aporta para el fondo administrado por Skandia y, finalmente, a partir del 1º de febrero de 2004 para el Fondo Alternativo de Pensiones Skandia. 2.

De acuerdo con los aportes realizados a las entidades oficiales, la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, emitió, expidió y depositó en el DECEVAL el bono pensional al que tenía derecho, con el salario base devengado a 30 de junio de 1992 ($1’303.800). 3. No obstante, la OBP del Ministerio de Hacienda y Crédito Público unilateralmente, sin que se evidenciaran errores en la historia laboral del afiliado, resolvió dar aplicación retroactiva a la sentencia C–734 de 2005, y por resolución 3457 del 27 de abril de 2006 reliquidó el bono pensional de FABIO TOBÓN LONDOÑO, el que había sido emitido desde el 19 de abril de 2004 con un salario base de $1’303.800, para señalar que sólo debía acreditarse en su cuenta un valor cuyo tope de cotización ascendiera a $665.070, y no de la asignación realmente devengada y reportada. 4.

Ante la petición de Skandia para que el Seguro Social emitiera la cuota parte del bono pensional y la OBP del Ministerio de Hacienda y Crédito Público informara sobre el cupón principal, el señor TOBÓN LONDOÑO se enteró de que el título había sido alterado sin su consentimiento, aduciendo un supuesto error en el salario base de cotización que, según el ente gubernamental, se definiría cuando hubiese consenso sobre la aplicación de la sentencia C–147 de 2006, pues, mientras tanto debían atenderse los lineamientos del fallo C–734 de 2005. 5.

En esas condiciones pasaría a recibir una mesada notoriamente inferior, lo que afectaría su calidad de vida, porque se tomaría como salario base para pensionarlo apenas $665.070. En razón de ello, no ha autorizado a la AFP para que solicite la redención del bono pensional. 6. En desacuerdo con el proceder del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, FABIO TOBÓN LONDOÑO acude al recurso de amparo constitucional, aduciendo que tal actuación es arbitraria e ilegal y vulnera sus derechos fundamentales. 7.

La Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá admitió la demanda de tutela, y ordenó notificar al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, al Instituto de Seguros Sociales y a la Administradora de Pensiones y Cesantías Skandia. 8. Al responder el libelo, el Jefe de la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio accionado señala que la única norma que permitía liquidar el bono pensional con un salario superior al de la máxima categoría del ISS fue declarada inexequible.

Entonces, debió proceder en el caso del señor TOBÓN LONDOÑO, de acuerdo con lo previsto en el artículo 17 de la Ley 549 de 1999. Además, como llegó la fecha de redención normal sin que la AFP solicitara la reliquidación, la OBP debió hacerlo de forma unilateral tomando como base el salario devengado ($1’303.800), empero autorizando que se acreditara en la cuenta de ahorro individual únicamente la suma de $406.700, que corresponde al bono calculado con un salario de $665.070, sobre el que realmente cotizó el afiliado.

De esa forma, estima que su proceder se ajusta a la legalidad y no vulnera derechos fundamentales del actor. 9. La Administradora de Pensiones Skandia hace un recuento de las gestiones que ha adelantado en orden a reconocer y pagar la pensión de FABIO TOBÓN LONDOÑO y resalta que en ningún momento ha quebrantado las garantías de su afiliado. 10.

El Instituto de Seguros Sociales omitió rendir los informes solicitados por el Juez Colegiado. 11. La Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá falló el 29 de mayo de 2007, amparando los derechos fundamentales invocados por el actor al considerar que si bien la norma (art. 17 de la Ley 549/99) permite reliquidar los bonos ya expedidos siempre y cuando la resolución que los autoriza no se encuentre en firme, lo cierto es que tal evento sólo procede en casos de error y siempre que se le comunique al beneficiario para que autorice el procedimiento, circunstancias que se echan de menos en el presente evento, en donde la prueba señala la ausencia de yerros y, en cambio, demuestra la introducción de cambios en el cálculo del título valor por aplicación retroactiva de la sentencia C–734 de 2005.

“…el bono pensional de TOBÓN LONDOÑOA (sic) había sido emitido en resolución 2018 de abril 19 de 2004, acto administrativo quede tiempo atrás había alcanzado firmeza para generar un derecho subjetivo en cabeza de su beneficiario, por ello la reliquidación requería de la “aprobación específica del titular del mismo, puesto que ello equivaldría a una revocatoria directa, en los términos del Código Contencioso Administrativo”, que no fue obtenido del antes mencionado.

En este orden de ideas, debe concluirse que al haberse reliquidado el bono del actor sin su anuencia, al carecer de fundamento normativo el acto administrativo por medio del cual se procedió de tal manera y obviar el requisito echado de menor (sic), traducen una vía de hecho vinculada con la violación de los derechos fundamentales invocados por el actor.

A la misma conclusión arriba la Sala aún de aceptar, en gracia de discusión, que la tantas veces referida dependencia del Ministerio de Hacienda y Crédito Públicon (sic) estaba facultada para reliquidar el bono pensional de TOBÓN LONDOÑO, porque de ninguna manera podía desplegarla en concreto mediante una aplicación retroactiva desfavorable de las consecuencias derivadas de la Sentencia C–734 de 2005, pues el antes mencionado tenía derecho, a no dudarlo, a la emisión del bono conforme a la normatividad vigente al momento del traslado de régimen.

Así lo precisó la Corte Constitucional en la sentencia 147 de 2006, en la que en forma clara y precisan se indica que en la parte resolutiva de la Sent. C–734/05, no se le otorgó a éste efectos retroactivos…” Con fundamento en las argumentaciones que vienen de exponerse, la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, resolvió: “TUTELAR los derechos fundamentales de FABIO TOBÓN LONDOÑO, al debido proceso, seguridad social en conexidad con la vida digna y al mínimo vital, vulnerados por la OBP del Ministerio de Hacienda y Crédito Público y el Instituto del Seguro Social, en consecuencia, ordenar al JEFE DE LA OFICINA DE BONOS PENSIONALES DEL MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO, que dentro de las 48 horas siguientes a la notificación del fallo deje sin efecto la resolución 3457 de abril 27 de 2006, mediante la cual procedió a reliquidar el bono pensional del actor.

Lo anterior comporta que recobra vigencia la resolución 2018 del 19 de abril de 2004, mediante la cual se emitió originalmente el bono pensional. Por consiguiente, la OBP debe autorizar a la AFP SKANDIA que consigne en la cuenta de ahorro individual del actor el valor del cupón principal calculado con base en el salario realmente devengado y reportado, conforme se había determinado en la resolución 2018 de abril 19 de 2004.

(…)” 12. La sentencia fue impugnada por el Jefe de la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público y refiere que la decisión del juez colegiado le impide reliquidar los bonos pensionales o cupones de bonos que no hayan sido negociados a pesar de que la Corte Constitucional en la sentencia T-968 de 2006 confirmó la facultad de reliquidación por parte de la autoridad que lo emite y esta corporación también aludió a la posibilidad de anulación del bono pensional por error.

Un bono pensional no negociado puede reliquidarse, sin que ello implique que se le esté negando el derecho de acceder al mismo. Además, la resolución de emisión de un bono es un acto de trámite razón por la cual el bono puede ser modificado cuando varía las condiciones de ley. Agrega que de acuerdo con lo previsto en el artículo 17 de la Ley 549 de 1999, para la reliquidación del bono pensional debe anularse el inicial y expedir uno nuevo.

Por tanto, así debe procederse cuando el bono debe reliquidarse por cambio en la forma de cálculo ó por error en la expedición, ó por cambio de la historia laboral. Para que la OBP del Ministerio de Hacienda y Crédito Público pueda reliquidar el bono pensional con el salario reportado y devengado por el actor a junio 30 de 1992, debe surtir efecto una de las siguientes condiciones: i) que la Corte Constitucional unifique los fallos de tutela T 147, 801, 910, 920 y 1087 de 2006 en cuanto contradicen la T 1036 de 2005, ii) o que se apruebe el proyecto de ley radicado por ese ministerio o iii) que se expida un decreto en el mismo sentido del Decreto 1299 de 1994.

Finalmente, solicita que se revoque el fallo impugnado para que, en su lugar, se declare la improcedencia de la solicitud de amparo deprecado por el señor FABIO TOBÓN LONDOÑO. CONSIDERACIONES DE LA CORTE En el evento que concita la atención de la Sala, es indiscutible que la solicitud de amparo elevada por FABIO TOBÓN LONDOÑO, está orientada a conseguir que la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, revoque la Resolución No. 3457 del 27 de abril de 2006, por cuyo medio anuló el cupón principal del bono inicialmente emitido a favor del interesado y expidió uno nuevo, dando aplicación retroactiva de los efectos de la sentencia C - 734 de 2005 y, de esta manera, recobre vigencia la Resolución 2018 del 19 de abril de 2004, a través de la cual se liquidó el bono con base en el salario devengado y reportado por el empleador a junio 30 de 1992.

El artículo 86 de la Constitución Política consagró la acción de tutela como un mecanismo extraordinario, preferente, subsidiario y residual para la protección de los derechos constitucionales fundamentales ante el menoscabo o la amenaza derivados de acción u omisión atribuible a las autoridades públicas o a los particulares, en los casos específicamente señalados.

La jurisprudencia constitucional ha precisado que la acción de tutela no tiene por finalidad el reconocimiento de derechos prestacionales, salvo cuando están en peligro garantías fundamentales como la vida, dignidad humana, el mínimo vital, entre otras. El señor FABIO TOBÓN LONDOÑO refiere que a pesar de haberse trasladado al régimen de ahorro individual a partir de septiembre de 1995, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público inaplica la normatividad vigente para la expedición de su bono pensional, razón por la cual aduciendo un “error” en su liquidación de manera unilateral anuló el cupón inicialmente expedido y emitió uno nuevo, desconociendo la preceptiva del Decreto 1299 de 1994.

En orden a decidir la apelación del fallo de primer grado, impera aclarar que para anular y emitir de nuevo el bono pensional del actor, la OBP del Ministerio de Hacienda y Crédito Público se apoyó en la sentencia C-734 de 2005, mediante la cual la Corte Constitucional declaró inexequible el literal a) del artículo 5º del Decreto 1299 de 1994, disposición que regulaba el tema del salario base de liquidación, vigente para la época en la cual se emitió, esto es, el 19 de abril de 2004.

Por tanto, el Ministerio accionado nuevamente liquidó y emitió el cupón principal del bono pensional con un salario base inferior al realmente devengado y reportado por el empleador a junio 30 de 1992, reduciendo así notoriamente el valor del bono inicialmente establecido. En otras palabras, después de liquidar correctamente el bono pensional, de manera unilateral decidió anular dicha decisión administrativa pretextando un error, y tomando como salario base de liquidación del nuevo bono, el cotizado por el empleador a 30 de junio de 1992 y no el efectivamente devengado, sobre el cual se calculaba con fundamento en la norma declarada inexequible.

En efecto, el inicial bono emitido por la OBP del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, fue liquidado conforme al salario efectivamente devengado por el interesado y reportado por el empleador en cuantía de $1.303.800. Después de anularlo de manera unilateral y reliquidarlo nuevamente dando indebida aplicación a la sentencia C 734 de 2005 tuvo en cuenta el salario base a 30 de junio de 1992, en cuantía de $665.070, que no corresponde al efectivamente reportado, sino al máximo permitido en ese año. Para la Sala no se remite a duda que la reliquidación efectuada ha vulnerado los derechos fundamentales invocados por el accionante, pues con ella se le reconoció un bono pensional en cuantía al inferior a la que le corresponde, de acuerdo con las normas vigentes cuando se realizó el traslado a otro régimen pensional, máxime si como ya se expuso hasta agosto de 1995 cotizó en el sector público, época en la que aún estaba vigente el artículo 5º del Decreto 1299 de 1994 y, en razón de ello, debe operar el reconocimiento del derecho adquirido.

Así se concluye de de la doctrina contenida en la sentencia T–147 del 24 de febrero de 2006, cuando la Corte Constitucional aclaró que el fallo C- 734 de 2005, no tiene efectos retroactivos: ( ) al revisar la constitucionalidad del literal a) del Artículo 5 del Decreto 1299 de 1994, la Corte constató que el contenido material de la norma demandada ya había sido regulado de manera integral por el Congreso en los Artículos 21 y 117 de la Ley 100 de 1993.

(…) En la parte resolutiva de la sentencia C-734 de 2005 no se le otorgó efecto retroactivo, por lo cual no se han afectado las situaciones pasadas consolidadas. Ahora bien, cabe preguntarse cuales son tales situaciones pasadas consolidadas. Sin entrar en detalles, por no ser necesario en este caso, cabe identificar dos hipótesis. La primera es la de aquellas personas a las cuales se les emitió el bono antes de la sentencia C-734 de 2005.

La segunda es la de aquellas personas a las cuales no se les ha emitido el bono, pero adquirieron el derecho desde el momento en el cual se trasladaron del sistema de prima media al de ahorro individual con solidaridad. (…) De lo anterior se deduce que no es posible aplicar de manera retroactiva la sentencia C-734 de 2005 y que las personas que tenían derecho a la emisión del bono conforme a las reglas vigentes al momento de su traslado de un sistema a otro, no han perdido ese derecho.

Tampoco puede sostenerse que exista un vacío normativo para hacer efectivo el derecho a la emisión del bono pensional, habida cuenta de que la norma declarada inexequible estuvo vigente hasta la sentencia C-734 de 2005, a la cual no le pueden conferir efectos retroactivos las autoridades administrativas.” (Subrayas fuera de texto). Criterio que refrendó y aclaró en la sentencia T–910 del 3 de noviembre de 2006, en los siguientes términos: “Entonces, para aquellas personas que se trasladaron entre la entrada en vigencia del literal a) del artículo 5º del Decreto Ley 1299 de 1994 y el momento en el cual se profirió la sentencia C-734 de 2005 (14 de julio de dos mil cinco 2005), el literal a) del Artículo 5 es plenamente aplicable.

De forma que si la persona se trasladó entre el 28 de junio de 1994 hasta el 14 de julio de dos mil cinco 2005 tiene derecho a que el salario de referencia que sirve de base para la determinación del bono pensional se calcule como lo establecía el literal a) del Artículo 5º del Decreto Ley 1299 de 1994, esto es, tomando en cuenta el salario devengado por el beneficiario del bono a 30 de junio de 1992.

Ahora bien, a 30 de junio de 1992 el salario devengado coincide con el salario base de cotización para aquellas personas que devengaban hasta 10 salarios mínimos legales mensuales vigentes, puesto que en dicha fecha las personas estaban obligadas a aportar para su pensión sobre dicho monto máximo. Quiere esto significar que no coincide el salario devengado con el salario base de cotización para una persona que percibía más de 10 salarios para la misma fecha, puesto que en este caso la persona sólo estaba obligada a aportar sobre los 10 primeros salarios y no la totalidad del salario devengado.

La anterior diferencia cobra especial importancia en el momento en que se debe definir el salario base de liquidación del bono, pues como ya se dijo el literal a) señaló que éste último sería el salario devengado y no el salario base de cotización, tal como lo establece el artículo 117 de la Ley 100 de 1993. En efecto, mientras que el literal a) establece que salario devengado será la base para el cálculo del bono el artículo 117 de la Ley 100 de 1993 señala que para fijar el valor del bono se tiene como referencia la base de cotización del afiliado a 30 de junio de 1992.

En este sentido, la Sala no acoge la tesis expuesta por la OBP según la cual la declaratoria de inexequibilidad del literal a) del artículo 5º del Decreto Ley 1299 de 1994 implicó que la base de liquidación de los bonos de las personas que se trasladaron durante su vigencia cambiara. Se insiste: si el traslado se produjo antes de la declaratoria de inexequibilidad, la administración deberá tomar como base para la liquidación del bono el salario devengado y no el salario base de cotización. Esto significa, adicionalmente, que la OBP no puede argüir válidamente qué procede a reliquidar el bono pensional de un beneficiario que se trasladó durante la vigencia del literal a) del artículo 5º del Decreto Ley 1299 de 1994 por la causal de modificación de la base de cotización como consecuencia de la decisión de la Corte Constitucional, pues ello supondría darle efectos retroactivos a la sentencia C-734 de 2005.

Además, la Sala considera que si bien, de conformidad con la tesis expuesta por el Ministerio, en el momento del traslado el afiliado no adquiere un derecho a la emisión del bono pensional por un monto determinado, las reglas de juego vigentes al momento del traslado son las que deben aplicarse al efectuar la liquidación del bono pensional”.

En consecuencia, si la Corte Constitucional no le concedió efecto retroactivo al fallo en mención, la OBP del Ministerio de Hacienda y Crédito Público no podía anular el cupón principal del bono inicialmente liquidado al actor por medio de la Resolución No. 2018 del 19 de abril de 2004, para reliquidarlo, emitirlo y ordenar pagarlo con base en una salario diferente al que devengaba.

Los anteriores, son motivos suficientes para confirmar el fallo impugnado en cuanto ordenó a la dependencia accionada dejar sin efecto el contenido de la Resolución No. 3457 de abril 27 de 2006, recobrando vigencia el acto administrativo inicialmente reportado con la normatividad vigente antes de la expedición de la sentencia C-734 de 2005.

En relación con la afirmación de la OBP del Ministerio de Hacienda y Crédito Público referida a que esta corporación ha sido del criterio de anular el bono pensional por error, impera precisar que efectivamente en el fallo de tutela proferido en el asunto radicado bajo el No. 30.181, se consideró la viabilidad de anular el bono cuando es expedido con error, pero ello en modo alguno guarda relación con la decisión unilateral e inequitativa de dar aplicación a los efectos de la mencionada sentencia C- 734 de 2005, como quiera que en esa misma decisión se concedió el amparo constitucional para que el trámite del bono pensional del interesado se desarrollara con base en el salario “reportado y devengado a 30 de junio de 1992” y se reemitiera en los términos establecidos por la jurisprudencia de la Corte Constitucional.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:

PRIMERO. CONFIRMAR el fallo impugnado.

SEGUNDO. NOTIFICAR esta decisión de conformidad con lo dispuesto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese y cúmplase. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � En efecto en la parte resolutiva de la sentencia C-734 de 2005 se dispuso: “Declarar INEXEQUIBLE el literal a) de artículo 5° del Decreto Ley 1299 de 1994.” � El artículo 27 del Decreto 1299 de 1994 estableció: “Artículo 27.

El presente Decreto rige a partir de la fecha de su publicación”, publicación que se produjo en el Diario Oficial número 41411, año CXXX, del 28 de junio de 1994. PAGE