CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Impugnación 31699 A:/JESÚS PLATA GÓMEZ República de Colombia Corte Suprema de Justicia Impugnación 31699 A:/JESÚS PLATA GÓMEZ República de Colombia Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA ¡Error!Marcador no definido. SALA DE CASACIÓN PENAL -SALA DE DECISIÓN DE TUTELA- Magistrado Ponente ALFREDO GÓMEZ QUINTERO Aprobado Acta N° 119 Bogotá, D. C., doce (12) de julio de dos mil siete (2007) VISTOS Se pronuncia la Sala sobre la impugnación interpuesta por el accionante JESÚS PLATA GÓMEZ, en nombre propio, contra el fallo proferido el 30 de mayo de 2007 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, a través del cual negó la tutela de los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, a la seguridad social en conexidad con la vida digna y la protección especial de la tercera edad, formulada en contra de la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, en adelante, OBP.

ANTECEDENTES 1. El actor cotizó al régimen de prima media con prestación definida administrado por el ISS desde el año 1972 hasta que decidió trasladarse al régimen de ahorro individual con solidaridad, el cual se hizo efectivo desde el 1 de octubre de 1997, a través de Colfondos S.A. 2. En virtud de ello se generó el derecho a un bono pensional tipo A modalidad 2, representado por un cupón principal a cargo de la Nación y una cuota parte a cargo del ISS. 3.

Previa solicitud de Colfondos S.A., el 11 de febrero de 2002, la OBP emitió el referido bono tal como consta en el depósito DECEVAL N. 470706. No obstante, con base en el decreto 3798 de 2003, este fue anulado y re emitido mediante resolución No. 1917 de 26 de febrero de 2004 y actualmente se encuentra en firme. 4. La fecha de redención del bono se causó el 12 de octubre de 2005, momento en que el actor alcanzó los 62 años de edad.

En consecuencia, la OBP mediante resolución No. 3031 de 2 de noviembre de 2005, ordenó el pago de $ 905.628.000 con destino a Colfondos, como quiera que había sido liquidado con el salario devengado a 30 de junio de 1992 ($ 1.303.800). 5. Sin embargo, a través del mismo acto administrativo, la OBP realizó una “ reliquidación paralela ” y autorizó a Colfondos S.A. a acreditar en su cuenta de ahorro individual únicamente la suma de $442.295.100, valor calculado a partir del salario equivalente a la máxima categoría del ISS a 30 de junio de 1992, con base en la declaratoria de inexequibilidad del literal a) del artículo 5º del decreto 1299 de 1994, mediante sentencia C-734 de 2005 de la Corte Constitucional. 6.

Colfondos S.A. interpuso los recursos de la vía gubernativa contra esta decisión pero ante el silencio de la OBP por más de 6 meses, la administradora la requirió mediante oficio de 16 de mayo de 2006, a efecto de que desatara los referidos recursos. 7. A través de escrito de 6 de julio de 2006, el Jefe de la OBP informó al Procurador Judicial para Asuntos Laborales que para dar respuesta a los recursos debía esperar a que se aprobara un proyecto de ley que regulara el tema o que la Corte Constitucional unificara su jurisprudencia sobre el punto. 8.

Ante las condenas impartidas por la jurisdicción constitucional respecto de la OBP resolvió los recursos mediante resoluciones 3946 y 5857 de 17 y 24 de noviembre de 2006 respectivamente, en las que confirmó la “ arbitraria decisión ” de acreditar parcialmente una parte de lo pagado en su cuenta de ahorro individual. 9. La respuesta dada por la OBP en vía gubernativa constituye una vía de hecho porque incurre en un defecto sustancial al no tener en cuenta la normatividad vigente en el momento de traslado al régimen de ahorro individual, tal como se ha establecido en las sentencias T-147, T-801, T-910, T-920 y T-1087 de 2006. 10.

Solicita la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, a la seguridad social en conexidad con la vida digna y la protección especial de la tercera edad y que se ordene a la accionada que dentro del término de las 48 horas siguientes a la notificación de la sentencia autorice a Colfondos S.A. la acreditación del monto total del bono pensional que le corresponde de acuerdo a lo señalado en el artículo 1º de la resolución No. 3031 de 2 de noviembre de 2005.

INTERVENCIÓN DE LAS AUTORIDADES ACCIONADAS La OBP del Ministerio de Hacienda informó que la Resolución 3031 de 2 de noviembre de 2005, se encuentra en firme pues los recursos de reposición y apelación interpuestos por la AFP Colfondos en representación del actor fueron resueltos mediante resoluciones No. 3947 y 5857. Por lo tanto, la acción de tutela es improcedente como quiera que el accionante puede acudir a la vía contenciosa administrativa para reclamar lo pretendido.

Precisa que el único artículo que permitía liquidar los bonos pensionales con un salario superior al de la categoría máxima del ISS fue declarado inexequible por la Corte Constitucional mediante sentencia C-734 de 2005. Por lo tanto, como la fecha de redención del bono pensional del actor se causó tres meses después de proferida (12 de octubre), el bono debió ser reliquidado con base en el artículo 17 de la ley 549 de 1999.

Dado que llegada la fecha de redención, Colfondos no había solicitado la reliquidación, la OBP procedió a pagar la totalidad del bono calculado con el salario devengado ($ 1.303.800) pero sólo autorizó que se acreditara en la cuenta de ahorro individual la suma de $462.295.100 calculado con el salario cotizado ($ 665.070). La OBP sólo autorizará la acreditación de la totalidad del bono con el salario devengado cuando la Corte Constitucional unifique su jurisprudencia sobre el punto o cuando se haya expedido una norma que así lo disponga.

EL FALLO IMPUGNADO Con decisión de 30 de mayo de 2007, y una vez avocó competencia la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, declaró improcedente la acción de tutela pues el actor cuenta con la posibilidad de demandar la Resolución No.3031 de 2 de Noviembre de 2005 ante la jurisdicción contencioso administrativa a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho.

Tampoco encontró afectado su mínimo vital como quiera que el fundamento de la decisión que le reconoció una suma inferior constituye un hecho futuro que en la actualidad no ha afectado el reconocimiento de la pensión ni el pago de sus mesadas pensionales. LA IMPUGNACIÓN El actor impugnó la decisión del A quo y para el efecto, insistió en los argumentos de la demanda de tutela, especialmente en la vulneración de su derecho al debido proceso como consecuencia de la aplicación retroactiva de la sentencia C-734 de 2005.

CONSIDERACIONES De conformidad con lo establecido por los artículos 32 del Decreto 2591 de 1991 y 1º del Decreto 1382 de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación presentada contra el fallo proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá. De entrada advierte la Corte que se impone revocar la decisión objeto de impugnación bajo las siguientes consideraciones: De los supuestos fácticos narrados en el libelo de tutela y la respuesta brindada por la accionada se advierte que la acción se dirige contra la resolución No. 3031 de 2 de noviembre de 2005, mediante la cual si bien correctamente se dispuso en su numeral primero el pago de $905.628.000 como producto del valor del cupón principal a cargo de la Nación en el bono pensional del actor, de manera restrictiva en el numeral segundo se ordenó acreditar sólo la suma de $462.295.100, producto de reliquidar el valor del cupón con el salario base de cotización a 30 de junio de 1992, lo cual efectuó en este mismo acto administrativo pues considera que con la declaratoria de inexequibilidad del literal a) del artículo 5º del decreto 1299 de 1994 mediante sentencia de C-734 de 2005 de la Corte Constitucional no es posible tomar como salario base de liquidación, el efectivamente devengado en la referida fecha, sino el cotizado para la época, cuya máxima categoría en el ISS era de $ 665.070.

Si bien, como lo consideró el Tribunal Superior en el fallo recurrido, el amparo se ofreció improcedente frente a los derechos invocados por el accionante, en la medida en que en principio existe otro medio de defensa judicial (acción de nulidad y restablecimiento del derecho) para controvertir la resolución No. 3031 de 2 de noviembre de 2005 de la OBP del Ministerio accionado, lo cierto es que en el caso concreto, tal mecanismo no es eficaz ni idóneo para conjurar la flagrante vulneración de los derechos fundamentales conculcados por la accionada mediante el acto administrativo que se acusa y las decisiones que desataron la vía gubernativa agotada por la AFP Colfondos en representación del actor.

Ha sido reiterada la jurisprudencia constitucional en relación con la emisión y expedición de los bonos pensionales, en la que se ha insistido en la necesidad de proteger el núcleo esencial de los derechos fundamentales a la seguridad social en conexidad con la vida digna de las personas de la tercera edad, con miras a garantizar que este grupo especial de la población disfrute de un mínimo de condiciones de existencia al cabo de su vida laboral.

En ese orden y teniendo en cuenta los abundantes fallos de tutela proferidos por los jueces constitucionales y la Corte Constitucional en los que se ha precisado que la sentencia C-734 de 2005 no tiene efectos retroactivos respecto de las personas que se trasladaron de régimen pensional antes de la declaratoria de inexequibilidad del literal a) del artículo 5º del decreto 1299 de 1994, es nítido que sería demasiado gravoso para el peticionario que tuviera que acudir a la vía contenciosa a reclamar un derecho que claramente le asiste –tal como se precisará adelante-, y que le está siendo arbitrariamente desconocido por la OBP accionada a partir de una interpretación que no concilia los derechos del accionante con los intereses patrimoniales de la Nación, bajo argumentos que no tienen ningún soporte constitucional o legal y que en cambio enseña un propósito reiterado de desatender la jurisprudencia de la Corte Constitucional en la materia, so pretexto de esperar la expedición de una sentencia de unificación o la aprobación de un proyecto de ley que admita la liquidación del bono pensional con el salario devengado a 30 de junio de 1992.

Esta posición adquiere mayor relevancia cuando contrario a lo sostenido por el A quo, la Sala advierte que el mínimo vital del accionante se encuentra seriamente afectado, como quiera que no es cierto que la restricción impuesta por la OBP en el sentido de no acreditar en su cuenta de ahorro individual el total del valor que ordenó pagar en relación con el cupón principal en la referida resolución no comprometa el reconocimiento de la pensión del actor, pues precisamente lo que se observa es que este alcanzó la edad para que se produjera la redención normal del bono pensional sin que hasta el momento haya sido expedido en su integridad.

Como es obvio, la administradora Colfondos S.A. depende de ello para poder hacer efectivo el reconocimiento y pago del derecho prestacional mencionado. Así las cosas se trata de la afectación inminente de un derecho que por cuenta de la accionada se ha mantenido en la indefinición por casi dos años, situación que evidentemente tiene la potencialidad de vulnerar el derecho al mínimo vital del accionante, en su calidad de persona de la tercera edad que ha reunido todos los requisitos para obtener su pensión de vejez, pero que ve truncadas sus aspiraciones por la actuación arbitraria de la OBP.

Sobre la imposibilidad de darle efectos retroactivos a la sentencia C-734 de 2005 y el respeto del principio de confianza legítima, la Corte Constitucional en la sentencia T-147 de 2006, recordó que algunas personas no han perdido el derecho a la emisión y expedición del bono conforme a las reglas vigentes al momento de su traslado de un sistema a otro.

Dijo en esa oportunidad: Como se puede apreciar, la ratio decidendi de la sentencia es la existencia de un vicio de competencia consistente en que el Presidente de la República se excedió en el ejercicio de las facultades extraordinarias. No expresó la Corte razones atinentes a una incompatibilidad material entre los contenidos del literal a) del Artículo 5 del Decreto Ley 1299 de 1994, es decir, la ratio decidendi no fue un vicio de fondo.

Igualmente, es pertinente señalar que las sentencias de constitucionalidad rigen hacia el futuro por regla general, de forma que sólo tienen efectos retroactivos cuando la Corte expresamente le confiere a su sentencia alcances hacia el pasado, lo cual ha sucedido de manera excepcional, cuando en casos concretos se demuestra que están en juego valores constitucionales más importantes que la propia seguridad jurídica.

En la parte resolutiva de la sentencia C-734 de 2005 no se le otorgó a la misma efecto retroactivo, por lo cual no se han afectado las situaciones pasadas consolidadas. Ahora bien, cabe preguntarse cuales son tales situaciones pasadas consolidadas. Sin entrar en detalles, por no ser necesario en este caso, cabe identificar dos hipótesis. La primera es la de aquellas personas a las cuales se les emitió el bono antes de la sentencia C-734 de 2005.

La segunda es la de aquellas personas a las cuales no se les ha emitido el bono, pero adquirieron el derecho desde el momento en el cual se trasladaron del sistema de prima media al de ahorro individual con solidaridad. En efecto, dentro del sistema de seguridad social se previó que quienes cumplan con determinados requisitos tienen derecho a un bono pensional con las características en él definidas (Artículo 116 de la Ley 100 de 1993) (…) De lo anterior se deduce que no es posible aplicar de manera retroactiva la sentencia C-734 de 2005 y que las personas que tenían derecho a la emisión del bono conforme a las reglas vigentes al momento de su traslado de un sistema a otro, no han perdido ese derecho.

Tampoco puede sostenerse que exista un vacío normativo para hacer efectivo el derecho a la emisión del bono pensional, habida cuenta de que la norma declarada inexequible estuvo vigente hasta la sentencia C-734 de 2005, a la cual no le pueden conferir efectos retroactivos las autoridades administrativas. Lo anterior no impide que el Congreso de la República, dentro del marco de configuración legislativa que le es propio, expida normas para regular el tema, pero mientras lo hace no puede sostenerse que no hay normatividad aplicable.

Adicionalmente, cabe precisar que el derecho a la emisión del bono pensional no nace con la formulación de la petición por parte del interesado o de la AFP a la cual el mismo se encuentre afiliado. Dicho derecho fue creado por el legislador y radicado en cabeza de todas las personas que cumplen determinados requisitos y deciden trasladarse del sistema de prima media al sistema de ahorro individual.

Esa decisión fue reiterada luego en las sentencias T-801 del 25 de septiembre de 2006 y T-910 del 3 de noviembre de 2006, la primera proferida por otra Sala de Revisión (la Quinta). Es claro entonces que la interpretación de la O.B.P. del Ministerio conlleva una desmejora del valor correspondiente al bono pensional del actor, porque toma como salario base de liquidación el cotizado por el empleador a 30 de junio de 1992 y no el efectivamente devengado -que no siempre es equivalente al cotizado- y que era tenido en cuenta por el inexequible literal a) mencionado del artículo 5 del Decreto 1299 de 1994.

Así las cosas, no se trata de darle efectos erga omnes a una sentencia de tutela, sino de reconocer que la interpretación allí contenida es, sin duda, mucho más favorable a los intereses de quien aspira a pensionarse, y destacar que las consideraciones restrictivas de la O.B.P. del Ministerio deben ceder frente a aquellas. Fue precisamente con base en ese mismo argumento que en sentencia de tutela del 23 de agosto de 2006 esta Sala sostuvo que tal posición genera vulneración del derecho a la seguridad social en conexidad con la vida digna pues por una interpretación restrictiva de los efectos generados con la declaración de inexequibilidad del literal a) del artículo 5º del Decreto 1299 de 1994, se pretende someter a la actora a devengar una pensión de jubilación por un valor distinto al que le correspondía según las normas vigentes para la época en que realizó el traslado de régimen pensional, máxime si como se expuso atrás, el bono pensional ya había sido liquidado conforme a ellas.

Este criterio ha venido siendo reiteradamente aplicado por las diferentes salas de decisión de tutela de esta Corporación. Baste con enunciar las sentencias de segunda instancia de 15 y 31 de mayo y 14 de junio de 2007 (radicados 31038, 31036 y 31266, respectivamente), entre muchos otros. De ésta manera, se hace necesario revocar el fallo del A quo, y en su lugar, conceder el amparo de los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y a la seguridad social en conexidad con la dignidad humana, así como la protección en favor de las personas de la tercera edad del señor Jesús Plata Gómez y ordenar a la OBP del Ministerio de Hacienda y Crédito Público que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta providencia autorice a Colfondos S.A. para que sin ningún tipo de restricción acredite en la cuenta de ahorro individual del actor, el valor total recibido según el numeral primero de la Resolución No. 3031 de 2 de noviembre de 2005, de conformidad con los argumentos expuestos en precedencia. Por lo expuesto, la SALA DE CASACIÓN PENAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Decisión en Tutela, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO. - REVOCAR el fallo objeto de impugnación y en su lugar, CONCEDER el amparo de los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y a la seguridad social en conexidad con la dignidad humana, así como la protección en favor de las personas de la tercera edad del señor Jesús Plata Gómez. SEGUNDO.- ORDENAR a la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta providencia autorice a Colfondos S.A. para que sin ningún tipo de restricción acredite en la cuenta de ahorro individual del señor Jesús Plata Gómez, el valor total recibido según el numeral primero de la Resolución No. 3031 de 2 de noviembre de 2005, de conformidad con la parte motiva de esta providencia. TERCERO.-

NOTIFÍQUESE en la forma prevista por el Decreto 2591 de 1.991. CUARTO.- REMÍTASE el diligenciamiento a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE ALFREDO GÓMEZ QUINTERO SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ Teresa Ruiz Núñez Secretaria � Ver folio 8 del cuaderno principal del expediente. � Ver folio 8 vuelto del cuaderno principal del expediente. � Así lo dispone el Artículo 45 de la Ley 270 de 1996 (Ley estatutaria de la administración de justicia): “Reglas sobre los efectos de las sentencias proferidas en desarrollo del control judicial de constitucionalidad.

Las sentencias que profiera la Corte Constitucional sobre los actos sujetos a su control en los términos del artículo 241 de la Constitución Política, tienen efectos hacia el futuro a menos que la Corte resuelva lo contrario”. Sobre la facultad de fijar el alcance de sus propios fallos, la Corte ha dicho: “Pero, fuera del poder constituyente, ¿a quién corresponde declarar los efectos de los fallos de la Corte Constitucional, efectos que no hacen parte del proceso, sino que se generan por la terminación de éste? Únicamente a la propia Corte Constitucional, ciñéndose, como es lógico, al texto y al espíritu de la Constitución. Sujeción que implica tener en cuenta los fines del derecho objetivo, y de la constitución que es parte de él, que son la justicia y la seguridad jurídica.

“En conclusión, sólo la Corte Constitucional, de conformidad con la Constitución, puede, en la propia sentencia, señalar los efectos de ésta. Este principio, válido en general, es rigurosamente exacto en tratándose de las sentencias dictadas en asuntos de constitucionalidad” (Negrilla en el texto original. Sentencia C-113 de 1993. M.P.: Jorge Arango Mejía).

Sobre los efectos de las sentencias de constitucionalidad cuando se analizan los decretos que declaran estados de excepción véase la sentencia C-619 de 2003 (M.P.: Clara Inés Vargas Hernández). � Ver entre otras las sentencias C-037 de 1994 (M.P. Antonio Barrera Carbonell), C-387 de 1997 (M.P. Fabio Morón Díaz); C-482 de 1998 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz);

C-870 de 1999 (M.P. Alejandro Martínez Caballero); C-500 de 2001 (M.P. Álvaro Tafur Galvis, S.P.V. Jaime Araujo Rentería), C-415 de 2002 (M.P. Eduardo Montealegre Lynet). � En efecto en la parte resolutiva de la sentencia C-735 de 2005 se dispuso: “Declarar INEXEQUIBLE el literal a) de artículo 5° del Decreto Ley 1299 de 1994.” � De acuerdo con el Artículo 115 de la Ley 100 de 1993, en la parte pertinente, “Los bonos pensionales constituyen aportes destinados a contribuir a la conformación del capital necesario para financiar las pensiones de los afiliados al Sistema General de Pensiones”. � En el Artículo 13 del Decreto Ley 1299 de 1994 se fijaron características adicionales de los bonos pensionales. � Radicado 26.938.

Esas mismas razones fueron tenidas en cuenta para decidir en el fallo del 25 de abril de 2006 (radicado 25.121). PAGE 10