CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Acción de tutela Radicado 31693 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Acción de tutela Radicado 31693 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL - SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Magistrado Ponente MAURO SOLARTE PORTILLA Aprobada acta número 111 Bogotá. D.C., tres (3) de julio de dos mil siete (2007) Decide la Sala la impugnación interpuesta por el MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL –TRIBUNAL MÉDICO LABORAL- y el SUBDIRECTOR DE SANIDAD DEL EJÉRCITO NACIONAL, en contra del fallo proferido el día 31 de mayo de 2007 por la SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ, mediante el cual concedió protección al derecho fundamental a la igualdad de WILLMAR ANDRÉS ALVARADO LÓPEZ, en contra de las autoridades hoy impugnantes y la ESCUELA MILITAR DE CADETES “GENERAL JOSÉ MARÍA CÓRDOVA”.

ANTECEDENTES y FUNDAMENTOS DE LA ACCION Fueron expuestos así por el A Quo: “Aduce WILLMAR ANDRÉS ALVARADO LÓPEZ, que el veintiséis de julio de 2004, ingresó a la Escuela Militar de Cadetes General José María Córdova, al curso “Centenario de la Fundación”, para cuyo efecto, se le exigieron exámenes médicos que determinaron su aptitud y aprobó satisfactoriamente las pruebas, entre más de dos mil quinientos aspirantes.

“Destacó que, durante el estudio militar demostró su vocación de servicio, capacidad intelectual y física; así como disciplina, lo que le permitió obtener grado de alférez; no obstante, luego de seis semestres en los que aprobó las materias, superó los exámenes médicos iniciales y periódicos, a más de no ostentar ninguna sanción, le notifican el retiro de la Institución, quince días antes de la ceremonia de ascenso a subteniente, programada para el primero de junio del año en curso, al haber sido declarado “no apto”, por padecer “discromatopsia”.

“En razón de lo anterior, acude a la acción constitucional en protección de sus derechos fundamentales de la igualdad, trabajo y dignidad humana, dado que su retiro de la institución, sin permitir que se gradúe como subteniente, en razón de un examen oftalmológico que no se solicitó como requisito de ingreso, constituye circunstancia irregular, abusiva y vulneradora de sus derechos; máxime que, a otros alférez en similares, o peores circunstancias, los ubicaron en logística y les permitieron graduarse.” TRÁMITE Y RESPUESTA DE LAS AUTORIDADES ACCIONADAS El Director de la Escuela Militar de Cadetes “General José María Córdova”, en respuesta a la demanda de tutela manifestó que la decisión de retirar al accionante de esa institución se debió a la aplicación del reglamento interno que regula a la misma en virtud de su carácter universitario y la autonomía que la ley le concede; por lo anterior, dentro de su normatividad interna se encuentra como causal para perder la calidad de alumno la de ser declarado “no apto” por la Junta Médico Laboral de la Dirección de Sanidad del Ejército, lo cual aconteció en el caso del demandante, quien además apeló esta calificación sin que fuera modifica en segundo grado.

Indica que por lo expuesto se expidió la resolución No. 067 de 14 de mayo de 2007, mediante la cual se dispuso el retiro del accionante de la institución universitaria, contra la cual éste interpuso recurso de reposición y apelación que se encuentran en trámite. Destacó que si bien en otros casos similares al del actor se dispuso la reubicación de los cadetes en logística, ello obedeció a la recomendación que en ese sentido realizó la Junta Médico Laboral.

Por su parte, el Director de Sanidad del Ejército Nacional explicó que la afectación encontrada en el accionante y por la cual fue declarado “no apto” por la Junta Médico Laboral se denomina “discromatopsia”, la cual se caracteriza por alterar la visión de los colores rojo-verde, lo que puede manifestarse en el campo de combate, impidiendo el desarrollo normal y eficiente de la actividad militar.

La Asesora Jurídica del Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, reiterando las posiciones expuestas en las respuestas anteriores, agregó que el actor tenía a su alcance la posibilidad de interponer acciones contencioso administrativas en contra de las decisiones que lo declararon “no apto”, razón por la cual su demanda de tutela resultaba improcedente.

EL FALLO DE PRIMERA INSTANCIA El A Quo concedió amparo al derecho fundamental a la igualdad del accionante, expresando para ese efecto lo siguiente: “El punto principal en este evento, radica en determinar si a pesar de ostentar condiciones similares, el accionante fue sometido a trato discriminatorio, frente a otros alumnos, que con la misma patología se consideraron aptos y destinados a otras labores relacionadas con logística.

“… “…. Confrontadas varias de las actas de la Junta Médica de la Dirección de Sanidad y del Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía; se observa que, efectivamente existen otros educandos con diagnóstico de “discromatopsia leve”; inicialmente declarados por la Junta Médica de la Dirección de Sanidad “no aptos”, acorde con lo previsto en el artículo 68 del Decreto 094 de 1989; y posteriormente el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, les modificó la clasificación de las lesiones y calificación de capacidad psicofísica para el servicio, declarándolos aptos, para la especialidad de logística, sin que exista un parámetro diferenciador relevante que justifique razonadamente el trato diverso frente a idéntica patología. “Así, se tiene que a los estudiantes DUBERNEY ALVAREZ POSSO, CARLOS MARIO ANGARITA RUBIO, VÍCTOR RAFAEL MORALES GONZALEZ, CARLOS AUGUSTO CAMPEROS MENDOZA, DIEGO HERNANDO DELGADO SANDOVAL y JAVIER ANTONIO GARZÓN LANCHEROS, con diagnóstico de la Junta Médico Laboral de la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional de “discromatopsia” y “agudeza visual 20/20 A0”; al igual que el actor, los declararon inicialmente no aptos; no obstante, el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, sin soporte que evidenciara que las circunstancias médico – oftalmológicas de WILLMAR ANDRÉS ALVARADO LÓPEZ, fueran en esencia diferentes a la de los educandos citados; ratificó a este la declaratoria de inaptitud, en tanto a los primeros, la modificó y los declaró aptos para la especialidad de logística.

“De manera que, tal situación evidenciaba un trato desigual y desfavorable frente a la misma circunstancia médica oftalmológica, pues en el entendido que todos fueron diagnosticados con discromatopsia, a unos se les permitió continuar el proceso educativo y laboral, al ser declarados aptos para la especialidad de logística, mientras a WILLMAR ANDRÉS ALVARADO LÓPEZ, se le niega tal posibilidad.” Indicó el Tribunal que dada la discriminación a que fue sometido el accionante, era procedente concederle protección a su derecho fundamental a la igualdad, máxime cuando no puede acudir a otros medios judiciales en tanto el procedimiento aplicado a fin de retirarlo de la Escuela Militar de Cadetes se ajustó a los preceptos legales, pero irrespetando el derecho a la igualdad en tanto a otros de sus compañeros ubicados en las mismas circunstancias se los reubicó en la especialidad de logística en lugar de aplicarles el mencionado trámite de retiro.

LA IMPUGNACIÓN Fue presentada por la Asesora Jurídica del Tribunal Médico Laboral y en ella solicitó la revocatoria del fallo de primer grado, argumentando que si bien los estudiantes valorados médicamente tienen hallazgos de patrones parecidos, el accionante pertenece a la especialidad de artillería y que “…por el alcance que tiene dicha especialidad y los riesgos laborales, profesionales y personales del individuo, conlleva a la inseguridad del estudiante frente a las demás personas, toda vez que el no precisar los colores, podría resultar en fatales accidentes”.

En ese sentido, considera que si bien el actor no fue reubicado como sus demás compañeros, ello se debió a una situación especial que en él se configuraba y que por tanto, ello no vulnera el derecho a la igualdad. Finaliza expresando que de conceder el amparo solicitado por el accionante, sería desconocer que su retiro de la Escuela de Cadetes obedeció a un concepto científico otorgado por un médico especialista, representando ello “…una indebida mediación del juez en campos que desconoce”.

Expresa que por lo anterior, “…con acierto los miembros médicos del Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar manifiestan: “… revisado el paciente el día de su presentación el calificado es claro en manifestar que su arma es de combate, por lo tanto por su patología ocular estaría el riesgo de ocasionar heridas o muerte por fuego amigo al personal militar y/o civil involucrado en las áreas de combate por la confusión de los colores verde y rojo.” Oficio de fecha 1 de junio de 2007.

Por su parte, el Subdirector de Sanidad del Ejército, en apoyo de lo anterior, planteó en su impugnación que “…la patología por la cual fue declarado NO APTO el accionante se encuentra y subsistirá aun cuando el fallo de tutela materia de discusión no lo tenga en cuenta”. CONSIDERACIONES DE LA CORTE La Sala si bien mantendrá la protección otorgada al derecho a la igualdad del accionante, lo hará en términos distintos a los dispuestos por el juez A Quo, en tanto encuentra situaciones particulares que ameritan modificar su decisión, pues si bien puede expresarse una actitud discriminatoria, ella no nace de la conducta de la Institución Universitaria precitada, sino del Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía que lo declaró “no apto” y a varios de sus compañeros “aptos” padeciendo todos la misma afección “discromatopsia”, sin expresar una fundamentación objetiva concreta que a ello dé explicación. Según los impugnantes, no se presenta violación al derecho a la igualdad del accionante, en tanto su situación con respecto a sus compañeros que padeciendo la misma afección visual denominada “discromatopsia” fueron posteriormente declarados “aptos”, no constituye ninguna discriminación debido a la especialidad de arma a la que aquél pertenece –artillería-, en la cual sería nefasto aceptar a una persona que no pudiera distinguir con claridad el color rojo del verde, con la posibilidad de propiciar una situación de fuego amigo u otra de fatales consecuencias; en otros apartes de sus respuestas, esgrimen que no pueden cuestionar lo que una junta médica, integrada por personal especializado, ha determinado acerca de las condiciones de aptitud física de una persona, en tanto no poseen, como tampoco el juez de tutela, los conocimientos científicos para ello.

En apoyo de lo anterior, citan lo dicho por los integrantes del Tribunal Médico Laboral, en el sentido de que: “… revisado el paciente el día de su presentación el calificado es claro en manifestar que su arma es de combate, por lo tanto por su patología ocular estaría el riesgo de ocasionar heridas o muerte por fuego amigo al personal militar y/o civil involucrado en las áreas de combate por la confusión de los colores verde y rojo.” Oficio de fecha 1 de junio de 2007.

No obstante la posición de los impugnantes, la Sala aclara que en ningún momento el accionante ni el juez A Quo cuestionaron la existencia de la afección visual que actualmente aquél padece y que ha sido diagnosticada como “discromatopsia”, pues como con acierto ellos refieren, no poseen los conocimientos científicos para así proceder. Lo que se critica, es que a otros de sus compañeros, padeciendo la misma enfermedad, se los haya reubicado en especialidades como logística, sin que exista un fundamento objetivo que a ello brinde explicación. Ahora bien, en vano se esfuerza la Asesora Jurídica del Tribunal Médico en aportar argumentos que respaldan el hecho de que el accionante no fuera tratado al igual que sus otros compañeros a quienes se les reasignó una nueva especialidad, pues así como el juez de tutela tampoco ella posee los conocimientos científicos para justificar tal situación y en vano cita los conceptos del Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar, cuando los mismos no fueron consignados en las actas de junta médica respectivas que se realizaron sobre el accionante, momento propicio para exponer los mismos y no posteriormente, compelidos por la intervención del juez de tutela en el asunto.

Así, si se observan las actas de Junta Médica No. 17893 de 29 de marzo y 3124 de 7 de mayo de 2007, se puede observar sin asomo de duda que no existe ni siquiera la más mínima referencia sobre la razón por la cual el actor no puede ser considerado para que continué en otra especialidad –tal como sucedió con sus otros compañeros-, omisión de fundamentación que cercena la posibilidad de defensa de sus derechos.

En ese sentido, la Escuela Militar de Cadetes General José María Córdoba se sirvió de lo que en las citadas actas se consignó para efectos de proferir la resolución 067 de 14 de mayo de 2007, mediante la cual dispuso el retiro del accionante, razón por la que no es la conducta de esa autoridad la que merece reprocharse sino la del Tribunal Médico de Revisión Militar y de Policía que no fundamentó adecuadamente lo que en ellas consignó, de tal forma que el actor conociera las razones por las cuales en su caso no se procedía como con sus compañeros, ordenando su reubicación en otra especialidad.

Por lo anterior, previo dejar sin efectos el citado acto administrativo, se le ordenará al mentando Tribunal practicar nuevamente junta médica laboral sobre la situación del accionante y, de mantener el dictamen de inaptitud que originalmente pronunciaron, expresar de manera completa y objetiva las razones por las cuales aquél no puede ser reubicado o considerado para otra especialidad, a diferencia de otros casos en los que se encontró la misma patología “discromatosia”.

Luego de lo anterior, la Escuela Militar de Cadetes podrá tomar la decisión que corresponda, citando expresamente en el acto administrativo correspondiente, las razones que para justificar el trato discriminatorio haya vertido el Tribunal. La decisión de la Escuela, así tomada, no será susceptible de una nueva demanda de tutela, pues se entenderá que con la presente decisión se protegió el derecho a la igualdad del actor en tanto le permitió conocer las razones por las cuales se aplicó en su caso un trato discriminatorio y con ello, la posibilidad de demandar tal actuación ante la jurisdicción contenciosa administrativa.

En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL – EN SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE CONFIRMAR el fallo impugnado, en virtud del cual se concedió protección al derecho fundamental a la igualdad de WILLMAR ANDRÉS ALVARADO LÓPEZ, pero modificar las órdenes que se profirieron en el siguiente sentido: DEJAR sin efectos los actos administrativos que dispusieron el retiro del accionante de la ESCUELA DE CADETES “GENERAL JOSÉ MARÍA CÓRDOBA”.

ORDENA R al TRIBUNAL MÉDICO LABORAL del Ministerio de Defensa Nacional, practicar una nueva junta médica, de conformidad con la parte considerativa de la presente decisión. NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez en firme.

NOTIFIQUESE y CUMPLASE JULIO ENRIQUE. SOCHA SALAMANCA MAURO SOLARTE PORTILLA JAVIER ZAPATA ORTÍZ TERESA RUIZ NUÑEZ SECRETARIA 1 14