CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia 1 República de Colombia Rad. 31691 Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS Magistrado Ponente Radicación No. 31691 Acta No. 08 Bogotá D.C., quince (15) de marzo de dos mil once (2011). Resuelve la Corte la impugnación interpuesta por CÉSAR ORLANDO OLEAS PORTALANZA, contra el fallo proferido por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Medellín, el 7 de febrero de 2011, dentro de la acción de tutela que interpuso contra la NACIÓN – MINISTERIO DE RELACIONES EXTERIORES y DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE SEGURIDAD - DAS.

I.

ANTECEDENTES El accionante instauró la acción de tutela por considerar vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y de petición. En sustento de sus pretensiones adujo que es ecuatoriano y lleva más de 8 años viviendo en Colombia y que la primera vez que ingresó al país fue el 12 de julio de 2001; que ha tenido diferentes modalidades de visa, primero como estudiante y la última como trabajador; que ha sido un ciudadano ejemplar y, además anhela vivir en Colombia, donde tiene un proyecto de vida, ha estudiado e incluso ha participado en actividades de la política local, siendo jurado de votación. Afirmó que el pasado mes de diciembre tuvo la intención de visitar a su familia en Ecuador, a la vez que tenía que renovar su pasaporte y su cédula de ciudadanía, razón por la cual, solicitó información a las entidades oficiales colombianas con el fin de no tener problemas con el visado; quienes le indicaron que “ el salvoconducto era una continuación de la visa para poder salir del país”, y su visa podría ser tramitada en el extranjero o en Bogotá, pero que “ nunca”, se le dijo que “ si salía de Colombia perdía la continuidad” de su visado.

Manifestó que el 14 de noviembre de 2010, solicitó el salvoconducto para la continuidad de su visa de trabajo y conservar su antigüedad, y poder salir del país. Aseveró que fue al Ecuador, cambió su pasaporte y decidió renovar su visa en Bogotá, dado que el trámite era menos demorado que en su país; que el 15 de diciembre, cuando llegó al aeropuerto El Dorado, el DAS le colocó el sello de turista, del cual no se percató en ese momento.

Indicó que posteriormente, se presentó en el Ministerio de Relaciones Exteriores para entregar la documentación respectiva y solicitar la visa, pero se la devolvieron y le informaron que había perdido la antigüedad de 5 años; que solicitó una explicación, sin éxito; que entonces pidió un segundo salvoconducto, sin obtener respuesta alguna.

Dijo que el 16 de diciembre, fue a averiguar al aeropuerto, por qué le habían estampado el sello equivocado y sobre la continuidad de su salvoconducto, y un funcionario del DAS le indicó que efectivamente había ocurrido un error, el cual lo iban a subsanar, y le cambiaron el sello por segunda vez, reconociendo que en el aeropuerto, habían incurrido en un error, y que podía solicitar de nuevo su visa.

Expuso que volvió a presentar la documentación al Ministerio accionado, donde presumieron su mala fe “ al encontrar un nuevo sello” y lo obligaron a firmar una negación de visa, le anularon todas las anteriores y lo sancionaron con una expulsión por 6 meses del territorio colombiano, y que no le entregaron documento alguno que motivara la referida decisión. Afirmó que fue al DAS a extranjería y que buscó ayuda, en dicha Institución, pero no fue posible concretarla porque algunos salieron a vacaciones, y luego no pudo hacerlo vía telefónica; también envió un correo electrónico a la Cancillería. Confirmó que su objetivo es que no se le castigue por 6 meses por un hecho que no tuvo la culpa, ya que si no se hubiera estampado el sello equivocado, no se le había negado su visa; que la sanción le provoca un caos en su vida.

En vista de lo anterior, acude al juez de tutela en procura del amparo de sus derechos constitucionales invocados, y en consecuencia, solicita que se ordene a las entidades accionadas que respeten el debido proceso con su respectiva motivación, con el acceso a los recursos de ley y tener la posibilidad del derecho de defensa. “ Todo esto con el fin de evitar mi inminente expulsión del país y negación de la posibilidad de realizar mi visa de la cual he gozado por más de 8 años”.

Igualmente, pidió que se le permita obtener la visa de residente calificado a la cual tiene derecho por su antigüedad y “ que procedería en este caso para subsanar los perjuicios causados por la negligencia administrativa tanto del Ministerio de Relaciones Exteriores como del Departamento Administrativo de Seguridad-DAS”. II. TRÁMITE Por auto de 25 de enero de 2011, la Sala Laboral del Tribunal Superior de Medellín avocó conocimiento y ordenó comunicar a las entidades accionadas, para que se pronunciaran sobre los hechos materia de la queja constitucional.

Dentro del término de traslado, el Subdirector de Extranjería del DAS, informó que el actor salió del país, con su visa de cortesía vencida y cuando regresó, ingresó con su pasaporte ecuatoriano pero sin ningún visado estampado, vigente o renovado, que diera a conocer una condición migratoria diferente a la de un turista; que el salvoconducto de permanencia es un documento expedido por esa entidad, a aquellos extranjeros que requieren tramitar una nueva visa por terminación de una anterior; que en ningún momento realizó actos en perjuicio del accionante; que su actuar se circunscribió a lo estipulado en el Decreto 4000 de 2004.

De otra parte, la Directora de Asuntos Migratorios, Consulares y Servicio al Ciudadano del Ministerio de Relaciones Exteriores, solicitó se declare improcedente la acción de tutela porque no se observa vulneración a ningún derecho fundamental del actor; que la decisión de negación de la visa de residente calificado, fue comunicada al accionante, tal como lo ordena el Decreto 4000 de 2004, modificado por el Decreto 2622 de 2009, y como consta al respaldo del formulario de solicitud de visa, el cual fue firmado por el extranjero, desvirtuando de esta manera lo alegado por éste, “ en el sentido de que fue obligado a firmar y que no se le dieron argumentos jurídicos que sustentara la negación de visa”.

III. EL FALLO IMPUGNADO La Sala Laboral del Tribunal Superior de Medellín profirió fallo el 7 de febrero de 2011, tras establecer que el accionante se encuentra revestido de legitimación, resolvió negar el amparo al considerar que ninguno de sus derechos fundamentales invocados, fueron vulnerados por las entidades accionadas, además no acreditó en el plenario que estuviera frente a un perjuicio irremediable y que dispone de otro medio de defensa judicial.

Por último, anotó que “ la acción de tutela no es el mecanismo idóneo para ordenar la expedición de una visa, ya que, por mandato directo del artículo 189 numeral 2 de la Constitución Nacional, es el poder ejecutivo quien tiene el manejo de las relaciones internacionales, y desde esta perspectiva, el otorgamiento o negativa de una visa es una atribución discrecional del Gobierno Nacional”.

IV. LA IMPUGNACIÓN El actor impugnó la referida decisión, insistiendo en los argumentos expuestos en su demanda inicial. Agregó que quisiera saber “cual (sic) es el otro medio mecanismo de defensa judicial que tengo (…), si como bien dice el fallador contra la negación de la visa no procede recurso alguno”, y con respecto al perjuicio irremediable dijo que “es claro que (…), se presenta si y solo si soy expulsado del país. Porque eso implica perder mi proyecto de vida y ser sancionado por 6 meses, quien le devuelve a uno ése tiempo y quien me garantiza que me dejen volver a entrar, si los visados son discrecionales”.

V. CONSIDERACIONES DE LA CORTE La Sala confirmará el fallo por las siguientes razones: En primer lugar, estudiada la queja constitucional, de entrada se advierte que evidentemente no podía prosperar, en vista que concurre la causal de improcedencia contemplada en el artículo 6º, numeral 1º del Decreto 2591 de 1991. Es claro que el quejoso cuenta con otro medio de defensa judicial, y que dada la naturaleza residual y subsidiaria de esta acción, no resulta procedente conceder el amparo constitucional que reclama; así lo ha sostenido esta Sala de la Corte Suprema de Justicia en innumerables fallos, en los que se ha pronunciado de la siguiente manera: “Conforme a los parámetros previstos por el artículo 86 de la Constitución Nacional, la acción de tutela es improcedente en aquellos casos en que los afectados dispongan de otro medio de defensa judicial, excepto cuando se utiliza como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable ” “Por ello, se ha estimado que no es viable su ejercicio cuando pretermitan las acciones judiciales ordinarias o especiales que las leyes han consagrado como los mecanismos más idóneos para que las personas puedan lograr el reconocimiento de sus derechos cuando consideren que los mismos han sido vulnerados, pues es de su naturaleza el carácter subsidiario o supletorio.” (Radicación 1093 del 7 de septiembre de 1994).

Por tal razón, al existir otro medio de defensa judicial no es procedente la acción de tutela, como lo ha sostenido esta Corporación y la Corte Constitucional frente al tema de la improcedencia de la acción de tutela para la expedición de visas, cuando precisó que: “El accionante disponía de otros medios de defensa judicial para lo cual podía acudir ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, a fin de demandar la nulidad de las decisiones proferidas por la División de Visas del Ministerio, las cuales gozan de la presunción de legalidad que ampara las actuaciones de la administración, más aún cuando no se observa la existencia de un perjuicio irremediable ni éste se ha demostrado, pues no existe en el expediente prueba fehaciente de que el actor tenga la real intención de constituir una familia con su cónyuge y con el hijo de ésta, ya que en la actualidad no convive con la ciudadana colombiana con quien contrajo matrimonio”.

(T-321 de 1996). De otra parte, ha de precisarse adicionalmente que no procede tampoco el presente amparo como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, dado que no demostró en forma alguna esa hipotética afectación y no bastaba con alegarla para tenerla por establecida. Significa lo anterior que, tal como ya lo ha expresado la Sala en diversas oportunidades, no basta, para la prosperidad de la acción de tutela como mecanismo transitorio, con afirmar que con la misma se pretende evitar un perjuicio irremediable, sino que deben probarse los supuestos de hecho necesarios con base en los cuales pueda inferirse razonablemente la existencia de éste.

El incumplimiento de esto último conlleva al fracaso de la petición, ya que el fallador carece de uno de los soportes básicos que establece la ley para el reclamo del mismo, el cual no puede suplirse por suposiciones o conjeturas. En este preciso caso, cumple aclarar que no se advierte la existencia de un perjuicio con el carácter de irremediable que amerite conceder el amparo deprecado como mecanismo transitorio, o por lo menos, de ello no da cuenta la documental arrimada al trámite.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO. - CONFIRMAR el fallo de tutela impugnado. SEGUNDO.- NOTIFICAR a los interesados telegráficamente o por cualquier otro medio expedito. TERCERO.- REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase. LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO 11