CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Tutela segunda instancia 31.679 RAMIRO CORREA LÓPEZ República de Colombia Corte Suprema de Justicia Tutela segunda instancia 31.679 RAMIRO CORREA LÓPEZ República de Colombia Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL – DECISIÓN DE TUTELAS- Magistrado Ponente JAVIER ZAPATA ORTIZ Aprobado según Acta de Sala No. 115 Bogotá, D. C., diez (10) de julio de dos mil siete (2007).

RAMIRO CORREA LÓPEZ promovió acción de tutela contra la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público y el Instituto de los Seguros Sociales, con el fin de obtener protección de sus derechos a la vida, a la igualdad, a la seguridad social, al trabajo y el de petición, la que fue negada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali mediante sentencia del 25 de mayo de 2007.

La Sala resuelve la impugnación que, contra esa decisión, formuló el accionante.

ANTECEDENTES 1. Fundamentos de la acción El peticionario considera que las entidades demandadas le vulneraron sus derechos por las siguientes causas: El 1º de febrero de 1995 se trasladó del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad, primero se afilió a Protección S.A. y el 1º de agosto de 2000 a Porvenir.

El 10 de septiembre de 1998 la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, en adelante O.B.P., emitió su bono pensional tipo A, correspondiente a la cuota parte a cargo del Seguro Social, y tomó como base el salario devengado para el 30 de junio de 1992, esto es $1.303.808, de acuerdo con el literal a) del artículo 5º del Decreto 1299 de 1994.

Sin embargo, como su deseo es acceder a una pensión anticipada de vejez y ese título tiene fecha de redención el 22 de diciembre de 2014, es necesario negociarlo en el mercado público, pero para ello requiere que la O.B.P. expida el bono. Hizo la respectiva solicitud a Porvenir y firmó la autorización para la negociación, por lo cual el bono quedó en firme.

La O.B.P. ha interpretado de manera errada la sentencia C-734 de 2005 de la Corte Constitucional, que declaró inexequible el referido artículo 5º, pues esa providencia no tuvo efectos retroactivos, tal como la misma corporación lo destacó con posterioridad en decisiones de tutela. Por esa razón, su bono no puede ser anulado y tiene derecho a que le apliquen las reglas vigentes al momento del traslado (salario base para calcular de $1.303.808).

Solicitó se ordene a la O.B.P. expedir su bono pensional y autorizar su depósito y negociación a través del Depósito Central de Valores, y, además, al Instituto de los Seguros Sociales reconocer la cuota parte a su cargo. 2. La respuesta de los demandados 2.1. Asesor de Bonos Pensionales de la Vicepresidencia de Pensiones del ISS. La historia laboral del actor fue debidamente certificada y remitida a la O.B.P., por lo que corresponde a ésta emitir y pagar el bono, tal como lo dispone el artículo 2º del Decreto 3798 de 2003. 2.2.

Jefe de la O.B.P. del Ministerio de Hacienda A través de la tutela no se puede obviar el procedimiento de reliquidación del bono previsto en el artículo 17 de la Ley 549 de 1999 y el cupón principal del bono del peticionario no se encuentra en firme debido a que no se ha negociado. En consecuencia, debe reliquidarse porque está incorrectamente emitido ya que: a) Cuando ello se realizó, el 3 de mayo de 2004, el ISS no había certificado en su archivo laboral masivo la totalidad de la historia laboral posterior al 31 de diciembre de 1994, lo que indica que el bono contiene un error de cálculo. b) La norma que permitía calcular el título con el salario base devengado y reportado por el Instituto, fue declarada inexequible en la sentencia C-734 de 2005, por lo que debe hacerse con el salario cotizado, esto es, $ 665.070.

Para proceder a la reliquidación debe anularse el cupón principal. EL FALLO DEL TRIBUNAL SUPERIOR En criterio del a-quo, no es al juez constitucional a quien compete valorar las normas y el procedimiento que debe adoptarse para reliquidar el bono pensional. Por ello, si la O.B.P. anuló el del actor porque advirtió errores, lo hizo en ejercicio de la facultad que le otorga el artículo 17 de la Ley 549 de 1999.

Además, la resolución 2057 del 3 de mayo de 2004, por la cual se emitió el cupón principal, no se encuentra en firme puesto que no ha sido negociado, por lo que la referida oficina podía reliquidarlo sin el consentimiento del interesado. Citó apartes de la sentencia T-968 de 2006 de la Corte Constitucional. Por otra parte, reiteró su posición respecto al contenido de la sentencia C-734 de 2005, que declaró inconstitucional el literal a) del Decreto 1299 de 1994, en el sentido que si bien la sentencia T-146 de 2006 interpretó los efectos de la primera, esa controversia no puede ser objeto de discusión en sede de tutela.

LA IMPUGNACIÓN Además de reiterar los argumentos expuestos en su demanda, el actor afirma que requiere la expedición del bono para su negociación puesto que pretende acceder a una pensión de vejez anticipada. El trámite que al respecto debe adelantarse puede ser discutido por vía de tutela y citó algunas sentencias de la Corte Constitucional.

La O.B.P. ha actuado en contravía de la jurisprudencia de la Corte Constitucional y de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, al darle efectos retroactivos al fallo y desconocer que pertenece a la tercera edad. CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1. El problema jurídico Con fundamento en la situación fáctica descrita la Sala debe resolver si la O.B.P. vulneró los derechos del accionante con su decisión de anular, para reliquidar, el bono pensional que había sido emitido a su nombre.

Para tal fin, analizará si podía legalmente entrar a hacer la reliquidación sin agotar previamente las acciones correspondientes, y si al realizar esa labor estaba facultada para disminuir la base de liquidación. 2. La emisión y expedición del bono pensional, y la posibilidad de ser anulado cuando no se encuentra en firme. El caso concreto 2.1.

Si bien el amparo constitucional no tiene la finalidad de reconocer derechos litigiosos o prestacionales, como es el caso de la pensión de vejez, la jurisprudencia constitucional ha admitido su procedencia cuando se demuestre que el solicitante ha sido sometido a una larga espera para el reconocimiento de su pensión, debido a la no expedición del bono. Las autoridades públicas deben actuar conforme a los principios de eficacia y celeridad que rigen las actuaciones administrativas.

Por ello, su labor, frente a la tramitación y resolución de solicitudes que sobre el punto se les presenten, debe ser diligente, máxime cuando está de por medio la subsistencia de personas de la tercera edad. En ese sentido, es evidente que la excesiva demora en resolver un escrito relativo al reconocimiento de la pensión desconoce el derecho de petición, y el retraso injustificado en la tramitación del bono por razones de índole administrativo o de interpretación no tiene por qué perjudicar al aspirante a pensionado.

El trámite del bono pensional es un paso previo para el reconocimiento de la pensión de jubilación o para acceder a la anticipada de vejez, y tanto las entidades encargadas de expedirlo, como las que tienen la obligación de reconocer la pensión, deben actuar de manera armónica para que ello tenga lugar en un término oportuno y no se perjudique al interesado. 2.2.

Pero, una cosa es la emisión y otra la expedición. El artículo 5º del Decreto 1748 de 1995, adicionado por el Decreto 1513 de 1998, define así esas situaciones: “Emisión de bono. Se entiende por tal el momento en que se confirma o certifica la información contenida en la liquidación provisional, en el caso de emisores privados, o el momento en que queda en firme el acto administrativo que reconoce el derecho al bono pensional, en el caso de emisores públicos.

Expedición de bono. Se entiende por tal el momento de suscripción del título físico o del ingreso de la información al depósito central de valores”. El artículo 17 de la Ley 549 de 1999, que regula la posibilidad de reliquidar dichos títulos, establece en lo pertinente: “Los bonos pensionales que expidan las Entidades Territoriales y demás Entidades Públicas al Instituto de Seguros Sociales, se liquidarán calculando el valor presente, a la fecha de traslado, del capital necesario para financiar una pensión de vejez, con las condiciones de edad, monto porcentual y tiempo, del régimen que se le aplique, disminuido en el valor presente a la fecha de traslado, de las cotizaciones que se espera efectúe el afiliado a la administradora entre la fecha de traslado y la fecha en que adquiera el derecho, actualizadas y capitalizadas.

(…) Cuando sea necesario reliquidar bonos ya expedidos que no se encuentren en firme, por razón del cambio en la forma de cálculo de los bonos o por error cometido en la expedición, la entidad emisora procederá a reliquidar el bono, anulando el bono inicial y expidiendo uno nuevo, para lo cual sólo se requerirá la comunicación al beneficiario”.

(Subraya la Sala). El inciso destacado fue declarado exequible por la Corte Constitucional en la sentencia C-262 del 7 de marzo de 2001, pero sólo en cuanto no violaba el artículo 58 de la Constitución. Dijo así esa Corporación: “Afirma la actora que es inconstitucional el último aparte demandado, que establece la posibilidad de reliquidar los bonos ya expedidos que no se encuentren en firme, sea por motivo del cambio en la fórmula de cálculo, o por un error en su expedición, con el único requisito de comunicar tal actuación al beneficiario, puesto que, en su criterio, con ello se desconoce la garantía superior de los derechos adquiridos.

Para efectos de dilucidar este punto, es pertinente aclarar qué se entiende por "expedición" de un bono y por "emisión" del mismo. En el artículo 5 del decreto 1748 de 1.995, adicionado por el artículo 2 del decreto 1513 de 1998, que regula la emisión de bonos pensionales, se define la expedición así: "se entiende por tal el momento de suscripción del título físico o el ingreso de la información al depósito central de valores"; al mismo tiempo, se define la emisión en los siguientes términos: "se entiende por tal el momento en que se confirma o certifica la información contenida en la liquidación provisional, en el caso de emisores privados, o el momento en que queda en firme el acto administrativo que reconoce el derecho al bono pensional, en el caso de emisores públicos " (subrayas de la Corte).

En la norma acusada se hace referencia a la expedición, mas no a la emisión de bonos; es decir, se alude al momento en el que, si bien el título ha sido creado materialmente, el acto administrativo que reconoce el derecho al bono pensional aún no ha quedado en firme. Es sólo a partir del momento en que tal acto administrativo adquiere firmeza, que se puede hablar de un derecho subjetivo radicado en cabeza del beneficiario del bono; por ello, de presentarse una modificación en este título una vez el citado acto administrativo de reconocimiento quede en firme, sería necesario contar con la aprobación específica del titular del mismo, puesto que ello equivaldría a una revocatoria directa, en los términos del Código Contencioso Administrativo.

Sin embargo, no es esa la situación que contempla la norma demandada, que se refiere a bonos que aún no han generado derechos legales en cabeza de los beneficiarios, y admiten modificaciones, por no estar en firme el acto que los reconoce. La norma, así, consagra una simple facultad administrativa, orientada a corregir los errores en que haya podido incurrir la entidad que expida el bono, o a actualizar la fórmula de cálculo del mismo, sin que ello en sí mismo implique desconocer un derecho del afiliado, quien podrá ejercer su derecho de defensa en el momento de emisión del título.

En consecuencia, el cargo será rechazado” De lo anterior se colige que a la entidad se le da la facultad de reliquidar el bono inicial y expedir uno nuevo cuando existan errores en el cálculo o en su expedición, y para tal fin sólo requiere comunicar tal situación al beneficiario. No obstante, sólo puede proceder a ello cuando el bono expedido no se encuentre en firme.

Tal potestad no desconoce los derechos adquiridos. Ahora, cuando el bono está en firme, no hay duda que la entidad deberá adelantar las acciones legales pertinentes para revocar el acto administrativo. 2.3. Tal como lo señala el accionante, el artículo 59 del Decreto 1748 de 1995, adicionado por el 25 del Decreto 1513 de 1998, dispone que un bono queda en firme “…en el momento en que su primer beneficiario autorice su negociación o su utilización para adquirir acciones de empresas públicas, si es el caso”.

Respecto a la negociabilidad, el artículo 12 del Decreto 1299 de 1999, indica: “Los bonos pensionales solo serán negociables por las entidades administradoras o aseguradoras en el mercado secundario, por cuenta del afiliado en favor de quien se haya expedido, cuando éste se pensione antes de la fecha de redención del bono y para completar el capital necesario para optar por una de las modalidades de pensión. Para tal efecto se requerirá la autorización expresa y por escrito del afiliado.

La negociación del bono pensional solo podrá efectuarse en las bolsas de valores. Los bonos pensionales emitidos por la Nación se considerarán inscritos en el Registro Nacional de Valores e Intermediarios”. (Subraya la Sala). En el caso del peticionario es claro que su bono únicamente fue emitido, y falta aún su expedición. Por manera que no se encuentra en firme y, en esa medida, podía la O.B.P. entrar a reliquidarlo, siempre que hubiere advertido errores en su expedición. No obstante, al hacer ese trabajo, dicha oficina sólo puede entrar a realizar las correcciones diferentes a las relacionadas con el salario base de cotización. En efecto, si bien la O.B.P. del Ministerio no se encuentra de acuerdo con este último, en cuanto aduce no poder aplicar una norma declarada inexequible por la Corte Constitucional, la Sala debe precisar lo siguiente: En la sentencia T-147 de 2006 la Corte Constitucional recordó que los efectos del fallo de inconstitucionalidad en que se escuda la O.B.P. no fueron retroactivos, y por ello existen personas que no han perdido el derecho a la emisión del bono conforme a las reglas vigentes al momento de su traslado de un sistema a otro.

Dijo en esa oportunidad: “Como se puede apreciar, la ratio decidendi de la sentencia es la existencia de un vicio de competencia consistente en que el Presidente de la República se excedió en el ejercicio de las facultades extraordinarias. No expresó la Corte razones atinentes a una incompatibilidad material entre los contenidos del literal a) del Artículo 5 del Decreto Ley 1299 de 1994, es decir, la ratio decidendi no fue un vicio de fondo.

Igualmente, es pertinente señalar que las sentencias de constitucionalidad rigen hacia el futuro por regla general, de forma que sólo tienen efectos retroactivos cuando la Corte expresamente le confiere a su sentencia alcances hacia el pasado, lo cual ha sucedido de manera excepcional, cuando en casos concretos se demuestra que están en juego valores constitucionales más importantes que la propia seguridad jurídica.

En la parte resolutiva de la sentencia C-734 de 2005 no se le otorgó a la misma efecto retroactivo, por lo cual no se han afectado las situaciones pasadas consolidadas. Ahora bien, cabe preguntarse cuales son tales situaciones pasadas consolidadas. Sin entrar en detalles, por no ser necesario en este caso, cabe identificar dos hipótesis. La primera es la de aquellas personas a las cuales se les emitió el bono antes de la sentencia C-734 de 2005.

La segunda es la de aquellas personas a las cuales no se les ha emitido el bono, pero adquirieron el derecho desde el momento en el cual se trasladaron del sistema de prima media al de ahorro individual con solidaridad. En efecto, dentro del sistema de seguridad social se previó que quienes cumplan con determinados requisitos tienen derecho a un bono pensional con las características en él definidas (Artículo 116 de la Ley 100 de 1993) (…) De lo anterior se deduce que no es posible aplicar de manera retroactiva la sentencia C-734 de 2005 y que las personas que tenían derecho a la emisión del bono conforme a las reglas vigentes al momento de su traslado de un sistema a otro, no han perdido ese derecho.

Tampoco puede sostenerse que exista un vacío normativo para hacer efectivo el derecho a la emisión del bono pensional, habida cuenta de que la norma declarada inexequible estuvo vigente hasta la sentencia C-734 de 2005, a la cual no le pueden conferir efectos retroactivos las autoridades administrativas. Lo anterior no impide que el Congreso de la República, dentro del marco de configuración legislativa que le es propio, expida normas para regular el tema, pero mientras lo hace no puede sostenerse que no hay normatividad aplicable.

Adicionalmente, cabe precisar que el derecho a la emisión del bono pensional no nace con la formulación de la petición por parte del interesado o de la AFP a la cual el mismo se encuentre afiliado. Dicho derecho fue creado por el legislador y radicado en cabeza de todas las personas que cumplen determinados requisitos y deciden trasladarse del sistema de prima media al sistema de ahorro individual”.

Esa decisión fue reiterada luego en las sentencias T-801 del 25 de septiembre de 2006 y T-910 del 3 de noviembre de 2006. Por consiguiente, la interpretación de la O.B.P. conlleva una desmejora del valor correspondiente al bono pensional del actor, porque toma como salario base de liquidación el cotizado por el empleador a 30 de junio de 1992 y no el efectivamente devengado -que no siempre es equivalente al cotizado-, que era tenido en cuenta por el inexequible literal a) mencionado del artículo 5º del Decreto 1299 de 1994.

Así las cosas, no se trata de darle efectos erga omnes a una sentencia de tutela, sino de reconocer que la interpretación allí contenida es, sin duda, mucho más favorable a los intereses de quien aspira a pensionarse, y destacar que las consideraciones restrictivas de la O.B.P. del Ministerio deben ceder frente a aquellas. Fue precisamente con base en ese mismo argumento que en sentencia de tutela del 23 de agosto de 2006 esta Sala sostuvo que tal posición genera vulneración del derecho a la seguridad social en conexidad con la vida digna “…pues por una interpretación restrictiva de los efectos generados con la declaración de inexequibilidad del literal a) del artículo 5º del Decreto 1299 de 1994, se pretende someter a la actora a devengar una pensión de jubilación por un valor distinto al que le correspondía según las normas vigentes para la época en que realizó el traslado de régimen pensional, máxime si como se expuso atrás, el bono pensional ya había sido liquidado conforme a ellas”.

En consecuencia, se revocará el fallo para, en su lugar, conceder la tutela interpuesta. En consecuencia, se le ordenará al Jefe de la O.B.P. del Ministerio de Hacienda y Crédito Público que, en el término de cinco días le informe al accionante por escrito y de manera clara acerca de los errores que presenta su historia laboral y que dan lugar a la reliquidación del bono pensional, sin que para tal fin pueda aducir la aplicación retroactiva de la sentencia de inconstitucionalidad C-734 de 2005, en cuanto a la base de cotización. En todo caso, dentro de los diez días siguientes, a la fecha en que se suministre la información, deberá expedir el referido bono, conforme a la liquidación inicial, realizada acorde con los parámetros del literal a) del artículo 5º del Decreto 1299 de 1994.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal - Decisión de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por mandato de la ley.

RESUELVE

Primero. Revocar el fallo impugnado y, en su lugar, conceder el amparo de los derechos a la seguridad social, a la vida digna y al mínimo vital de RAMIRO CORREA LÓPEZ. Segundo. Ordenar al Jefe de la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público que, en el término de cinco (5) días siguientes a la notificación de esta sentencia, le informe al accionante por escrito y de manera clara acerca de los errores que presenta su historia laboral y que dan lugar a la reliquidación del bono pensional, sin que para tal fin pueda aducir la aplicación retroactiva de la sentencia de inconstitucionalidad C-734 de 2005, en cuanto a la base de cotización. En todo caso, dentro de los diez (10) días siguientes a la fecha en que se suministre la información, deberá expedir el referido bono, conforme a la liquidación inicial, realizada acorde con los parámetros del literal a) del artículo 5º del Decreto 1299 de 1994.

Tercero. Remitir el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión de esta providencia.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA MAURO SOLARTE PORTILLA JAVIER ZAPATA ORTIZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Corte Constitucional. Sentencia T-424 del 29 de mayo de 2002. � Así lo reconoció la Corte Constitucional en la sentencia T-968 del 23 de noviembre de 2006. � Así lo dispone el Artículo 45 de la Ley 270 de 1996 (Ley estatutaria de la administración de justicia): “Reglas sobre los efectos de las sentencias proferidas en desarrollo del control judicial de constitucionalidad.

Las sentencias que profiera la Corte Constitucional sobre los actos sujetos a su control en los términos del artículo 241 de la Constitución Política, tienen efectos hacia el futuro a menos que la Corte resuelva lo contrario”. Sobre la facultad de fijar el alcance de sus propios fallos, la Corte ha dicho: “Pero, fuera del poder constituyente, ¿a quién corresponde declarar los efectos de los fallos de la Corte Constitucional, efectos que no hacen parte del proceso, sino que se generan por la terminación de éste? Únicamente a la propia Corte Constitucional, ciñéndose, como es lógico, al texto y al espíritu de la Constitución. Sujeción que implica tener en cuenta los fines del derecho objetivo, y de la constitución que es parte de él, que son la justicia y la seguridad jurídica.

“En conclusión, sólo la Corte Constitucional, de conformidad con la Constitución, puede, en la propia sentencia, señalar los efectos de ésta. Este principio, válido en general, es rigurosamente exacto en tratándose de las sentencias dictadas en asuntos de constitucionalidad” (Negrilla en el texto original. Sentencia C-113 de 1993. M.P.: Jorge Arango Mejía).

Sobre los efectos de las sentencias de constitucionalidad cuando se analizan los decretos que declaran estados de excepción véase la sentencia C-619 de 2003 (M.P.: Clara Inés Vargas Hernández). � Ver entre otras las sentencias C-037 de 1994 (M.P. Antonio Barrera Carbonell), C-387 de 1997 (M.P. Fabio Morón Díaz); C-482 de 1998 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz);

C-870 de 1999 (M.P. Alejandro Martínez Caballero); C-500 de 2001 (M.P. Álvaro Tafur Galvis, S.P.V. Jaime Araujo Rentería), C-415 de 2002 (M.P. Eduardo Montealegre Lynet). � En efecto en la parte resolutiva de la sentencia C-735 de 2005 se dispuso: “Declarar INEXEQUIBLE el literal a) de artículo 5° del Decreto Ley 1299 de 1994.” � De acuerdo con el Artículo 115 de la Ley 100 de 1993, en la parte pertinente, “Los bonos pensionales constituyen aportes destinados a contribuir a la conformación del capital necesario para financiar las pensiones de los afiliados al Sistema General de Pensiones”. � En el Artículo 13 del Decreto Ley 1299 de 1994 se fijaron características adicionales de los bonos pensionales. � Radicado 26.938.

Esas mismas razones fueron tenidas en cuenta para decidir en el fallo del 25 de abril de 2006 (radicado 25.121). � En igual sentido procedió la Sala de Casación Penal en la sentencia de tutela del 15 de mayo de 2007 (radicado 30.920). PAGE 18