CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Tutela No. 31.674 JUAN ISAÍAS RIVERA MEZA y OTRO PAGE República de Colombia Corte Suprema de Justicia Tutela No. 31.674 JUAN ISAÍAS RIVERA MEZA y OTRO CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente Dr. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ Aprobado Acta No. 119 Bogotá D. C., doce de julio de dos mil siete.

V I S T O S: Resuelve la Sala la impugnación presentada por el apoderado especial del Comandante del Departamento de Policía Magdalena, contra el fallo de tutela del 17 de mayo de 2007, dictado por la Sala Penal del Tribunal Superior de Santa Marta, en virtud del cual resolvió conceder de manera transitoria la tutela de los derechos fundamentales al debido proceso e igualdad, invocados por JUAN ISAÍAS RIVERA MEZA y JEOVANNY RODRÍGUEZ OSPINO en la acción publica promovida contra el Director General de la Policía Nacional y el Comandante del Departamento de Policía Magdalena, a los que censuran por haberlos retirado del servicio de manera discrecional.

LOS ANTECEDENTES Y LA ACCIÓN: 1. Los señores JUAN ISAÍAS RIVERA MEZA y JEOVANNY RODRÍGUEZ OSPINO se desempeñaron como Agentes de la Policía Nacional, al servicio del Departamento de Policía Magdalena, hasta el 2 de noviembre de 2006. 2. En la misma fecha, la Junta de Evaluación y Clasificación del Departamento de Policía Magdalena, recomendó: “ por razones del servicio y en forma discrecional, el Retiro del Servicio Activo de la Policía Nacional por voluntad de la Dirección General de la Policía Nacional, del personal que se relaciona a continuación, adscrito al Departamento de Policía Magdalena.

Por razones del servicio y por votación unánime de los miembros que integran la junta así: 1. SI. RIVERA MEZA JUAN ISAÍAS 2. AG. RODRÍGUEZ OSPINO JEOVANNY ” 3. En consecuencia, el Comandante de del Departamento de Policía Magdalena, expidió la Resolución No. 339, y dispuso: “En uso de sus facultades, (sic) legales que le confiere el artículo 2° numeral 5 y artículo 4° Parágrafo 1° de la ley 857 del 26 de Diciembre de 2003, artículos 55, numeral 6º y 62 del Decreto Ley 1791 de 2.000 y el Artículo 1° de la resolución No. 00956 del 16 de Febrero de 2006 y previo concepto de la Junta de Evaluación y Clasificación del Departamento de Policía Magdalena para suboficiales, personal del Nivel Ejecutivo y Agentes,

RESUELVE

ARTÍCULO 1 °. Retirar del servicio activo de la Policía Nacional por voluntad de la Dirección General, al personal del Nivel Ejecutivo y Agentes que se relaciona a continuación de conformidad con lo establecido en el artículo 4° Parágrafo 1° de la ley 857 del 26 de Diciembre de 2003 y artículo 62 del Decreto ley 1791 de 2000. 1. SI. RIVERA MEZA JUAN ISAÍAS 2.

AG. RODRÍGUEZ OSPINO JEOVANNY ” 4. La decisión se le notificó personalmente a JUAN ISAÍAS RIVERA MEZA y JEOVANNY RODRÍGUEZ OSPINO, el 2 de noviembre de 2006, por parte del Coordinador del Grupo de Talento Humano Departamento de Policía Magdalena, advirtiéndoles que contra esa decisión no procedía ningún recurso por la vía gubernativa. 5.

Ahora, aseguran JUAN ISAÍAS RIVERA MEZA y JEOVANNY RODRÍGUEZ OSPINO que su retiro de la Policía Nacional se produjo por habérseles señalado como presuntos autores de extorsión, por denuncia que formuló Yaneth Torres Pérez, hermana de Ruby Blanco Torres, quien recientemente había sido capturada por los uniformados, asegurando en relación con ellos la querellante que le exigían dinero a cambio de no presentar otras evidencias que comprometieran a su consanguínea. 6.

Con fundamento en esos dichos, el GAULA y la Fiscalía organizaron un operativo que culminó con la captura de JUAN ISAÍAS RIVERA MEZA y JEOVANNY RODRÍGUEZ OSPINO, vinculados mediante diligencia de indagatoria a una investigación penal por el atentado contra el patrimonio económico, no obstante que sobre la captura de la señora Blanco Torres y sobre las pesquisas que pretendían adelantar valiéndose de la información que eventualmente les suministrara Yaneth Torres Pérez, tenían conocimiento sus superiores.

Aún así –aseguran los actores– fueron retirados del servicio en uso de la facultad discrecional y lo que resulta más grave, sin tener en cuenta sus hojas de vida, sus calificaciones excelentes, sus méritos y ejecutorias al servicio de la Policía Nacional, con las implicaciones que ello acarreaba para los servidores y sus familias, desde todo punto de vista. 7.

La decisión, explican, se adoptó sin que contra ellos pesara alguna medida de aseguramiento, porque no se les había resuelto la situación jurídica. Aseguran que su retiro tiene falsa motivación, porque se sustenta en razones del servicio empero realmente carece de fundamento fáctico ya que ni siquiera se tuvieron en cuenta sus antecedentes, circunstancia que les vulnera el debido proceso. 8.

A la postre, los uniformados fueron beneficiados con la excarcelación y la denunciante enfrenta en la actualidad una investigación penal por falso testimonio. 9. Sostienen que en este caso se desbordaron las atribuciones propias de la denominada facultad discrecional y, sin que en su contra pesara alguna evidencia, se les desvinculó de la institución, aparte de que contra la decisión del Comandante de Policía Magdalena no procedía ningún recurso y la única motivación para tomarla fue que se les sindicara de extorsión. En razón de ello, suponen que primero debió suspendérseles de los cargos antes de retirárseles, porque así lo impone el manual de policía y ha sucedido con otros servidores en sus mismas circunstancias, empero en este caso se les vulneró su derecho a la igualdad. 10.

Aunque a su favor se precluyó la investigación penal y han promovido acción de nulidad y restablecimiento del derecho ante la jurisdicción administrativa, ahora acuden al amparo constitucional como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. 11. En términos generales solicitan que por esta vía se tutelen sus derechos fundamentales a la igualdad, dignidad, buen nombre, trabajo, salud, seguridad social, debido proceso, presunción de inocencia, defensa y mínimo vital; se declare la inconstitucionalidad del acto administrativo por el que fueron desvinculados de la Policía Nacional en razón a que carece de motivación, porque el fundamento real lo constituyó la investigación penal conforme se lo manifestó el Comandante de Policía a los medios de comunicación; y, se ordene su reintegro a la institución. 12.

El conocimiento de la acción en primera instancia se le asignó a la Sala Penal del Tribunal de Santa Marta, entidad que, luego de conformar debidamente el contradictorio, dictó sentencia de tutela el 17 de mayo de 2007, amparando los derechos fundamentales al debido proceso e igualdad invocados por JUAN ISAÍAS RIVERA MEZA y JEOVANNY RODRÍGUEZ OSPINO. Fundamentó la decisión el Tribunal A quo en que era necesario prodigar el amparo solicitado, en orden a evitar que se les ocasionaría a los actores un perjuicio irremediable, porque el acto administrativo censurado vulnera el debido proceso por carecer de motivación, caso en el que la única excepción está constituida por el denominado poder discrecional, que en este asunto, asegura el Juez Colegiado, fue utilizado de forma ilegítima, ya que no se adelantó una investigación previa que permitiera deducir la necesidad de retirar a los uniformados del servicio.

Además, no fueron escuchados los descargos de esos servidores públicos, a quienes tampoco se les permitió aportar pruebas, controvertirlas o participar en su práctica. En relación con el derecho a la igualdad, puntualizó la Sala Penal del Tribunal Superior de Barranquilla, que de la misma forma el Comandante de Policía Magdalena había quebrantado esa garantía constitucional, en razón de que otros uniformados en las mismas condiciones de los accionantes, conforme se había demostrado, apenas fueron suspendidos de sus cargos mientras se les adelantaba la investigación penal, pero al resultar absueltos fueron reintegrados a sus cargos.

Con fundamento en esa motivación resolvió: “PRIMERO: CONCEDER de manera transitoria el amparo constitucional a favor de los accionantes JUAN ISAÍAS RIVERA MEZA y JEOVANNY RODRÍGUEZ OSPINO contra el COMANDANTE DE POLICÍA DEL MAGDALENA Y DIRECTOR GENERAL DE LA POLICÍA NACIONAL, por comprobarse la afectación de sus derechos fundamentales al debido proceso e igualdad; hasta tanto la jurisdicción contenciosa administrativa decida de manera definitiva la solución de este caso.”

SEGUNDO: Consecuente con lo anterior se dispone de manera transitoria dejar sin efectos el acto administrativo de retiro del servicio de los señores JUAN ISAÍAS RIVERA MEZA y JEOVANNY RODRÍGUEZ OSPINO para que en su lugar se disponga la suspensión de los mismos, hasta tanto se profiera decisión de fondo sobre los hechos que se investigan en su contra por parte de la jurisdicción penal.” 13.

El apoderado especial del Comandante de Policía del Departamento de Magdalena, impugnó el fallo con fundamento en la improcedencia de la acción de tutela en este evento, debido a que no se acreditó la existencia de un perjuicio irremediable. Agrega el censor que los demandantes cuentan con otro medio de defensa judicial idóneo, concretamente la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, la que actualmente cursa ante los Juzgados Segundo y Sexto Administrativos de Santa Marta, en donde se debaten idénticos presupuestos y pretensiones.

Estima que el hecho de que los actores en tutela no devenguen actualmente sus salarios no construye el daño irredimible exigido para la prosperidad del amparo en situaciones como la que han planteado JUAN ISAÍAS RIVERA MEZA y JEOVANNY RODRÍGUEZ OSPINO. Finalmente, aduce que conforme fue utilizada la facultad discrecional por parte del Comandante de Policía del Magdalena, no se afectó el debido proceso, acorde con los lineamientos trazados en ese sentido por la doctrina de la Corte Constitucional.

Tampoco se quebrantó el derecho a la igualdad, debido a que el caso de los actores no puede compararse con el de los uniformados que mencionan, cuando ni siquiera se trató de la misma conducta punible y éstos no fueron sorprendidos en situación de flagrancia. Apoyándose en esas premisas, solicita que en esta sede se revoque el fallo impugnado.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE: En forma reiterada ha dicho la Sala que la acción constitucional establecida en el artículo 86 Superior, es de carácter residual, pues sólo procede como remedio inmediato y eficaz para la protección de los derechos fundamentales, cuando el afectado no dispone de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

De otro lado, también ha sentenciado la Corte que constituye presupuesto inicial para la procedencia del amparo, definitivo o transitorio, la presencia de un hecho que genere agravio a las garantías fundamentales del peticionario, proveniente de las autoridades o de un particular en los eventos que define la ley. Por último, se tiene establecido que si la solicitud de amparo es formulada respecto de una decisión administrativa, por demás revestida de la presunción de legalidad, procederá cuando contra ella no puedan emplearse, por disposición expresa de la ley (art. 6-1 D. 2591/91), otros recursos o medios de defensa judiciales.

Conforme lo ha señalado ya esta Corporación en reiteradas ocasiones, en armonía con la doctrina de la Corte Constitucional, al resolver casos de similar connotación: “La jurisprudencia constitucional ha sido consistente en establecer que si bien la facultad discrecional para retirar oficiales o suboficiales de la policía nacional o de las fuerzas militares goza de cierta flexibilidad dado su especial régimen de carrera administrativa y la naturaleza de las funciones a su cargo, ésta no es ilimitada y absoluta, pues no puede desbordar los límites constitucionales, al extremo de tornar la discrecionalidad en arbitrariedad.

Al respecto, la Corte Constitucional ha señalado: La discrecionalidad no es otra cosa que una facultad más amplia que se concede por la ley a una autoridad para que ante situaciones específicas normadas explícitamente pueda acudir a una estimación particular atendiendo las circunstancias singulares del caso concreto. Nótese que es la ley la que enmarca los elementos en que puede ser ejercida la potestad discrecional para el retiro de miembros de la Fuerza Pública, a saber: i) la existencia misma de la potestad; ii) la competencia para ejercerla respecto de unos miembros determinados; y, iii) la obtención de una finalidad específica.

No se trata pues de una discrecionalidad al margen de la ley, sino todo lo contrario, es precisamente en virtud de la ley, y en la medida en que ella dispone que puede ser ejercida la potestad discrecional. De ésta manera, para hacer uso adecuado de la facultad discrecional, se deben respetar unos mínimos previstos en la Carta, que fueron expuestos por la Corte Constitucional al revisar el apego a ella de una norma similar a la que en éste caso se aplicó por el accionado, para proceder al retiro del actor: Es claro que un fin especial, cual es el contemplado en el acápite 2.1 de las Consideraciones de esta Sentencia, requiere también de un medio especial, sin que ello signifique que pueda haber extralimitación de atribuciones, que desconozca los requisitos de racionalidad y razonabilidad que deben acompañar todo acto discrecional.

Este debe tener un mínimo de motivación justificante, más aún cuando la discrecionalidad radica en cabeza de una autoridad pública. En este caso la discrecionalidad del gobierno y de la Dirección general de la Policía está justificada en las razones del servicio, y requiere en el caso del artículo 12 del Decreto 573 de 1995, del aval previo del Comité de Evaluación de Oficiales Superiores, y en el del artículo 11 del Decreto 574 de 1995, del aval previo del Comité de Evaluación de Oficiales Subalternos. Estos comités tienen a su cargo el examen exhaustivo de los cargos o razones que inducen a la separación -el primero- de oficiales o suboficiales, o de agentes, el segundo. En dichos comités se examina la hoja de vida de la persona cuya separación es propuesta, se verifican los informes de inteligencia o contrainteligencia, así como del "Grupo anticorrupción" que opera en la Policía Nacional; hecho este examen, el respectivo comité procede a recomendar que el implicado sea o no retirado de la institución. De todo ello se levanta un acta, y en caso de decidirse la remoción se le notifica al implicado.

No se trata pues de un procedimiento arbitrario, sino de una decisión fundamentada en la evaluación hecha por un Comité establecido legalmente para el efecto (Arts. 50 y 52 del Decreto 041 de 1994), y motivada en las razones del servicio. En el asunto examinado, al observar el acta No. 018, de 18 de julio de 2005, mediante la cual se recomendó el retiro del servicio del actor, se encuentra que el fundamento para hacerlo se limita exclusivamente a la manifestación expresa de “razones del servicio”.

Si bien, de conformidad con la jurisprudencia transcrita no es evidente que la Junta de Evaluación y Clasificación del Departamento de Policía del Atlántico haya realizado el análisis que le correspondía para ejercer su facultad discrecional, es diáfano que por vía de tutela no es procedente realizar un juicio que por su propia naturaleza corresponde a la jurisdicción contenciosa administrativa.

En efecto, como bien lo estableció el A quo, el mecanismo idóneo para controvertir el acto administrativo por el cual se retiró del servicio al actor, es la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, por cuanto el juez de tutela no puede invadir la esfera de competencia del juez natural, cuando no se demuestra un perjuicio irremediable.

En el expediente no aparece demostrado el perjuicio irremediable alegado, y éste debe ser de una gravedad tal, que no permita la espera de la solución que el otro mecanismo judicial pueda brindar, gravedad que en esta oportunidad se encuentra ausente. ( )” De acuerdo con lo anterior, no pueden pretender los demandantes que a través de la solicitud de amparo y como instancia adicional, el juez de tutela realice un nuevo análisis de la actuación y profiera una decisión que coincida con sus intereses, toda vez que ese propósito resulta extraño a los fines de la acción constitucional, prevista para la defensa de los derechos fundamentales sometidos a amenaza o efectiva vulneración. La finalidad de este excepcional trámite no está encaminada a suspender la competencia de los funcionarios a quienes por ley corresponde decidir determinado asunto, ni para reemplazar trámites judiciales o administrativos regulados por el debido proceso.

Ahora bien, JUAN ISAÍAS RIVERA MEZA y JEOVANNY RODRÍGUEZ OSPINO cuentan con la vía judicial instituida e idónea para sustentar la que, a su juicio, constituye ilegalidad del acto administrativo en virtud del cual se dispuso su separación de forma discrecional de la Policía Nacional por las necesidades del servicio y por recomendación de la Junta de Clasificación y Evaluación de Policía del Departamento Magdalena.

En efecto, a favor de JUAN ISAÍAS RIVERA MEZA y JEOVANNY RODRÍGUEZ OSPINO concurre el derecho a interponer la acción de nulidad o nulidad y restablecimiento del derecho ante la jurisdicción contencioso administrativa, como en efecto han procedido, en ambos eventos con la posibilidad de solicitar la suspensión provisional del acto censurado, lo que constituye un medio de defensa eficaz.

En tales casos cuentan con amplias facultades defensivas y probatorias, que les garantizan la oportunidad de proteger sus derechos. Posibilidades, por el contrario, restringidas en desarrollo de la acción de tutela. De esa manera, cualquier discusión que quieran proponer acerca de la legalidad de la resolución que reseñan, sólo puede ser resuelta ante la jurisdicción contenciosa administrativa, a la cual corresponde el control constitucional y legal de los actos administrativos.

Insiste, entonces, la Sala en la improcedencia de la acción en este asunto, porque la tutela se expone no como mecanismo excepcional o residual, sino alterno y preferente a los ordinarios que para los mismos fines protectores establece el Legislador. Contrario a los argumentos del Tribual a quo –que ni siquiera precisó en qué consistía el daño irredimible– los demandantes no señalaron, mucho menos demostraron, una sola razón para la procedencia excepcional de la tutela como mecanismo transitorio, es decir, no se evidencia que de negárseles el amparo reclamado recibirán un perjuicio irremediable; circunstancias que revelan la improcedencia de la acción en este asunto.

De conformidad con los argumentos que vienen de exponerse, se revocará el fallo impugnado. De acuerdo con lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:

PRIMERO. REVOCAR el fallo impugnado.

SEGUNDO. NOTIFICAR esta decisión de conformidad con lo dispuesto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese y cúmplase. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � ARTÍCULO 1º. CAUSALES DE RETIRO. Además de las causales contempladas en el Decreto-ley 1791 de 2000, el retiro para los Oficiales y los Suboficiales de la Policía Nacional, procederá en los siguientes eventos: 5.

Por voluntad del Gobierno Nacional en el caso de los Oficiales, o del Director General de la Policía Nacional, en el caso de los Suboficiales. ARTÍCULO 4o. RETIRO POR VOLUNTAD DEL GOBIERNO O DEL DIRECTOR GENERAL DE LA POLICÍA NACIONAL. Por razones del servicio y en forma discrecional, el Gobierno Nacional para el caso de los Oficiales o el Director General de la Policía Nacional para el caso de los Suboficiales, podrán disponer el retiro de los mismos con cualquier tiempo de servicio, previa recomendación de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para la Policía Nacional, cuando se trate de Oficiales, o de la Junta de Evaluación y Clasificación respectiva, para los Suboficiales.

PARÁGRAFO 1 o. La facultad delegada en los Directores de la Dirección General, Comandantes de Policía Metropolitana, de Departamentos de Policía y Directores de las Escuelas de Formación a que se refiere el inciso anterior se aplicará para los casos de retiro del personal Nivel Ejecutivo y agentes bajo su mando, a que se refiere el artículo 62 del Decreto-ley 1791 de 2000. � Entre otros, fallos de Tutela radicados No. 25.267 y 28.516 de Sala de Casación Penal. � Sentencia C-179 de 2006 � Sentencia C-525 de 1995 � La demanda instaurada por JUAN ISAÍAS RIVERA MEZA le correspondió al Juzgado Segundo Administrativo de Santa Marta que la admitió por auto del 14 de marzo de 2007 (fl. 254) y la formulada por JEOVANNY RODRÍGUEZ OSPINO se le asignó al Juzgado Sexto Administrativo de Santa Marta que resolvió admitirla mediante providencia del 20 de abril del presente año. PAGE