CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE Magistrado Ponente Radicación n° 31670 Acta No. 7 Bogotá, D.C., seis (6) de marzo de dos mil trece (2013). Procede la Corte a resolver la primera instancia en la acción de tutela instaurada por NORBEY VALENCIA NOREÑA contra la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE PEREIRA y el JUZGADO PRIMERO LABORAL DEL CIRCUITO de la misma ciudad.

I.

ANTECEDENTES Se plantea en el escrito de tutela, que el actor solicitó el reconocimiento de su pensión de vejez al Instituto de Seguros Sociales, “ bajo el régimen de transición, esto es, 60 años de edad y 1000 semanas cotizadas ”; que la entidad denegó sus solicitud con el argumento de que sólo había cotizado 992 al sistema general de pensiones.

Que dado lo anterior continuó cotizando al ISS y, el 14 de abril de 2009, volvió a presentar la solicitud; que mediante resolución del de 25 de junio de igual año la entidad le reconoció la pensión de vejez, a partir del 1º de mayo de la anualidad en cita; que dicho reconocimiento se basó en un total de 1093 semanas. Adujo que lo anterior deja en evidencia que para el 24 de agosto de 2007, fecha que presentó la primera reclamación, ya estaba satisfecho el requisito de densidad de semanas cotizadas, 1000 en toda su vida laboral.

Agregó, que las cotizaciones posteriores a su primera solicitud de pensión se debieron al error en que lo hizo incurrir el ISS. Que el 3 de octubre de 2011, presentó demanda ordinaria laboral contra el Instituto de Seguros Sociales, con el fin de que le fuera reconocido el retroactivo de su pensión de vejez, desde el 1º de octubre de 2007, fecha para la cual ya tenía acreditada la edad y la densidad de semanas cotizadas para acceder al derecho reclamado bajo el régimen de transición previsto en la L 100/1993 Art. 36, hasta el 1º de mayo de 2009, data en que el ISS se la reconoció, y los intereses moratorios de que trata el Art. 141 ibídem.

Señaló que el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Pereira puso fin a la primera instancia, mediante sentencia del 22 de febrero de 2012 denegando sus pretensiones; que el despacho judicial argumentó que su retiro del sistema se produjo el 31 de julio de 2009, facha que marcaba aquella a partir de la cual se debía producir el reconocimiento pensional; y que incluso la administradora había ido más allá, al reconocer la pensión desde mayo cuando al producirse el retiro en julio, la misma sólo se generaba en agosto; que recurrida en apelación la sentencia de primer grado, fue confirmada por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Pereira.

Argumentó que las dos instancias incurrieron en vía de hecho, porque sus decisiones están en abierta contradicción con lo señalado por esta Sala de Casación sobre el tema. En consecuencia, acude al presente mecanismo de amparo constitucional con el fin de que se le protejan sus derechos fundamentales al debido proceso y a la seguridad social, y solicita que se ordene a las autoridades accionadas que accedan a las pretensiones de la demanda.

II TRÁMITE IMPARTIDO Mediante auto proferido el pasado 26 de febrero, esta Sala de la Corte admitió la acción de tutela, ordenó notificar a los accionados e informar de la actuación a los demás intervinientes en el proceso ordinario laboral, con el fin de que, en el término de 1 día, ejercieran el derecho de defensa y contradicción. No hubo ningún pronunciamiento dentro del término concedido para ello.

III. CONSIDERACIONES La vía preferente de la tutela, establecida en el artículo 86 de la Constitución Política, permite a todo ciudadano acudir a la Rama Judicial en busca de una orden que impida un acto amenazante o lo suspenda, siempre que se trate de proteger ciertos y determinados derechos, definidos como fundamentales. Esta Sala ha mantenido el criterio de la improcedencia de la tutela contra providencias o sentencias judiciales, salvo que con las actuaciones u omisiones de los jueces, resulten violados, en forma evidente, derechos constitucionales fundamentales.

Pero su procedencia está limitada, primero, a aquellas situaciones en las cuales el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, caso en que se convierte en mecanismo principal y, segundo, cuando existiendo otro medio, se utiliza como mecanismo transitorio con el fin de evitar un perjuicio irremediable. Escuchados los audios contentivos de las sentencias de primera y segunda instancia, la Sala considera que el asunto sometido a decisión de los funcionarios accionados, fue examinado amplia y razonablemente, circunstancias que permiten descartar un actuar caprichoso, pues las providencias que dieron origen al inconformismo del accionante son el producto de la aplicación de la normatividad legal vigente, la apreciación de los medios de prueba de acuerdo con las reglas de la sana crítica y de labor hermenéutica, facultad que le otorga el artículo 61 del Código de Procedimiento Laboral a los juzgadores.

En efecto, la Sala Laboral del Tribunal Superior de Pereira para confirmar la decisión de instancia, adujo que es criterio reiterado de la jurisprudencia que el retroactivo pensional es procedente cuando se prueba el retiro definitivo del sistema general de pensiones, el cual pude ser explícito, tácito o automático y la entidad encargada de reconocer la prestación, lo hace con una fecha posterior.

En el presente caso está probado que el actor cotizó al sistema general de pensiones hasta el 31 de julio de 2009 y la pensión le fue reconocida desde mayo de la misma anualidad, es decir, tres meses antes del retiro del sistema, por lo que en principio no existe retroactivo pensional. Ahora, frente a las semanas cotizadas de más, dada la respuesta que recibió del ISS ante su primera solicitud de pensión, la Sala trajo a colación una decisión anterior de esa Corporación sobre el mismo tema, en la que se señaló, que teniendo en cuenta el principio bajo el cual nadie puede alegar en su favor su propia torpeza o culpa, no es posible desconocer las cotizaciones demás que hace el afiliado aun cuando la entidad, a pesar de tener el número de semanas necesarias le niegue el derecho y le da la opción de seguir cotizando, pues se entiende que si siguió haciendo unos aportes adicionales, lo hizo de manera libre y voluntaria, los cuales por demás determinan el valor de la pensión, por el sólo hecho de que aumentan el número total de semanas del cual depende la tasa de remplazo.

Dijo que en esa oportunidad se explicó “ que si hubiese sido su real convencimiento el tener el número de semanas necesarias para pensionarse, frente al hecho de haberle desconocido la pensión, para gozar del retroactivo desde esa fecha le hubiese bastado a partir de ese momento dejar de hacer las cotizaciones al sistema, y presentar la demanda ante la jurisdicción, pero al no hacerlo así, teniendo en cuenta la necesidad de la desafiliación del sistema para gozar de la pensión y la posibilidad de incrementar el monto de la mesada haciendo mayor cantidad de cotizaciones no es viable alegar su propia omisión o culpa en orden a pretender ahora el reconocimiento de su derecho desde el cumplimiento de los requisitos básicos ”.

Finalmente advirtió, que si bien el actor al 29 de noviembre de 2007, cuando el ISS le negó el reconocimiento de su pensión, ya tenía acreditadas 1050 semanas, también es cierto que no recurrió dicha decisión, ni cuestionó el número de semanas validadas por la entidad; por el contrario, decidió de manera voluntaria seguir cotizando incluso más de las 8 semanas que la entidad le aseguró le faltaban, pues cotizó 42.86.

De lo anterior surge claro, que si el actor, a pesar de tener la densidad de semanas necesarias para pensionarse desde el 28 de noviembre de 2007, siguió cotizando al sistema general de pensiones, tal situación no sólo es imputable al ISS, pues como lo advirtieron los juzgadores, el ahora tutelante no cuestionó la información de la entidad, sino que decidió voluntariamente cotizar más semanas de las que incluso el ISS le indicó que le faltaban.

Por todo lo anterior no es posible endilgar a las autoridades accionadas violación de los derechos fundamentales invocados por el demandante en tutela y menos aún acceder a la protección solicitada. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: PRIMERO.- SE NIEGA la protección solicitada en la presente acción de tutela por NORBEY VALENCIA NOREÑA contra la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE PEREIRA y el JUZGADO PRIMERO LABORAL DEL CIRCUITO de la misma ciudad.

SEGUNDO. -

NOTIFÍQUESE a los interesados en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. TERCERO.- REMÍTASE el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, si esta decisión no fuere impugnada. Artículo 31 y 33 ejusdem.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS