TUTELA No. 31663 MARIA ELICINIA AYALA SARMIENTO República de Colombia Corte Suprema de Justicia PAGE TUTELA No. 31663 MARIA ELICINIA AYALA SARMIENTO República de Colombia Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA SEGUNDA DE DECISION DE TUTELAS Magistrado Ponente: JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS Aprobado Acta N° 120 Bogotá, D. C., julio trece (13) de dos mil siete (2007).

VISTOS Procede la Sala a pronunciarse sobre la impugnación interpuesta por los representantes del Ministerio de Hacienda y Crédito Público y la Fundación San Juan de Dios – en liquidación, en contra de la sentencia proferida el 29 de mayo de la presente anualidad por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, por cuyo medio concedió el amparo para los derechos fundamentales a la vida digna, igualdad y mínimo vital de la ciudadana MARIA ELICINIA AYALA SARMIENTO.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCION MARIA ELICINIA AYALA SARMIENTO laboró por mas de 20 años para el Hospital San Juan de Dios, por lo que fue reconocido a su favor el derecho a la pensión de jubilación vitalicia, cuyo pago se verificó de manera oportuna hasta el mes de marzo de 2007. Así entonces, la mentada ciudadana a través de las respectivas asociaciones ha reclamado en diferentes oportunidades el pago de las mesadas atrasadas sin obtener respuesta positiva Inconforme con que no se hubiera atendido en debida forma la acreencia pensional asumida en la forma que viene de precisarse, la accionante se ve obligada a elevar solicitud de amparo, para evitar un perjuicio de carácter irremediable para lo cual manifiesta, es una persona de la tercera edad que no posee mas ingresos económicos.

De otra parte señala, de las mesadas pensionales que percibe, arbitrariamente se le descuenta el 12.5% para salud, cuando la resolución por virtud de la cual se le reconoció el derecho prestacional estableció que dicha cotización debía ser del 5%, afectándose de esta manera el monto del ingreso. Por ello, solicita se impartan las órdenes del caso para obtener el pago inmediato y completo de las mesadas adeudadas.

RESPUESTAS DE LOS ACCIONADOS El Tribunal Superior de Bogotá dispuso la admisión del libelo tutelar y la vinculación de las entidades demandadas, Ministerio de Hacienda y Crédito Público, Beneficencia de Cundinamarca y Fundación San Juan de Dios. En ejercicio del derecho a la replica, la representante judicial de la Beneficencia de Cundinamarca informa que la responsabilidad en el pago de pensiones de jubilación reconocidas a los ex trabajadores de la Fundación San Juan de Dios, corresponde exclusivamente al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, en virtud de lo previsto en el artículo 61 de la Ley 715 de 2001, a partir del cual el ente ministerial debe efectuar el giro de los recursos a través del Fondo del Pasivo Social de los Ferrocarriles de Colombia, gestión que debe surtirse en coordinación con la menta entidad en liquidación. En tales condiciones, solicita se ordene la excluir a la Beneficencia de Cundinamarca del trámite constitucional y en su lugar se declare que la Nación a través del ministerio accionado, es la responsable de la presuntas acreencias adeudadas a la actora, en los términos establecidos en el Adicional No. 9 del Contrato de Concurrencia No. 799/98.

A su turno, la apoderada del Ministro de la cartera aludida destaca que esa entidad colabora con los hospitales en la financiación del pasivo causado hasta el 31 de diciembre de 1993 y para cumplir con ese objetivo respecto de pensiones de las empleados de la Fundación San Juan de Dios, se celebró el contrato de concurrencia 799 de 1998 actualmente en ejecución a través de su adicional No. 9 para cuyo efecto se efectuaron los giros correspondientes a los meses de noviembre, diciembre, adicional de 2006 y enero de 2007 con destino al Fondo del Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales, mientras que en relación con la mesada de febrero del año en curso, se cubrió hasta el mes de marzo, una vez acreditado el cumplimiento de las obligaciones a cargo de la liquidadora.

Referente al giro de los recursos para el pago de la nómina del mes de marzo, advierte, no se han materializado debido a la mora en el cumplimiento de sus obligaciones de quien funge como liquidadora de la extinta Fundación San Juan de Dios, consistente en el giro de $ 60.000.000 cada mes al Instituto de Seguro Social por concepto de títulos pensionales, recursos con los que cuenta la mentada institución en virtud del contrato de crédito condonable, suscrito entre el Ministerio y la Beneficencia de Cundinamarca, todo lo cual conduce a que se declare la improcedencia de la acción ante la existencia de la vía ordinaria para el logro de las pretensiones económicas de la accionante, máxime que no se demostró la existencia de un perjuicio irremediable.

Finalmente, la Liquidadora de la Fundación San Juan de Dios por intermedio de su representante atribuyó al Ministerio de Hacienda y Crédito Público la obligación de responder por el pago de las mesadas pensionales de los ex trabajadores de la referida institución, al tiempo que señaló, el giro de los recursos no puede condicionarse al cumplimiento de algunas obligaciones por parte de la fundación, precisamente porque ésta no cuenta con un rubro especifico para cubrir dichos pagos y de proceder a ello, se correría el riesgo de incurrir en el delito de peculado por destinación oficial diferente.

LA SENTENCIA IMPUGNADA Mediante providencia del 29 de mayo de la presente anualidad la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá accedió al amparo de los derechos fundamentales a la vida digna, igualdad y mínimo vital tras advertir que la subsistencia de la accionante depende del pago de las mesadas pensionales. Resalta así, que en este momento la liquidadora de la Fundación San Juan de Dios cuenta con los recursos económicos necesarios para cubrir las mesadas pensionales que se adeudan a la accionante, los que provienen del contrato de empréstito y vienen siendo girados por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público en la medida que aquella cumpla con los compromisos adquiridos, sin que resulte valido sustraerse de una obligación legal bajo el sofisma que los emolumentos reclamados en la demanda no constituyen acreencias laborales.

En consecuencia, le ordenó a Liquidadora de la Fundación San Juan de Dios, que en el término de quince días contados a partir de la notificación de dicha providencia proceda a cancelar a la accionante las mesadas pensionales que le adeuda. De otra parte, consideró improcedente la pretensión formulada en la demanda en cuanto hace referencia a la disminución en el porcentaje de los aportes para salud, señalando así que dichos rubros se han impuesto con fundamento en disposiciones legales vigentes tales como la Ley 100 de 1993 y sus Decretos Reglamentarios, los que puede cuestionar la accionante ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, constituyéndose este en un mecanismo de defensa que no puede suplirse por vía de la tutela.

DE LA IMPUGNACIÓN La representante judicial de la Fundación San Juan de Dios en Liquidación recurrió el fallo reseñado, aduciendo que dicha entidad no venía pagando las mesadas pensionales de la accionante pues tal obligación es asumida por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, de conformidad con la Ley 715 de 2001, cuyo artículo 61 suprimió el Fondo del Pasivo Prestacional para el Sector Salud trasladando a la Nación la responsabilidad en el pago de las cesantías y pensiones de las personas beneficiarias de dicho fondo.

Para ello se apoya en fallos de tutela del Tribunal Superior de Bogotá, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, el Consejo de Estado y la Corte Constitucional, que establecen tal responsabilidad en cabeza del citado ministerio. Advera, independientemente que la Fundación San Juan de Dios este cumpliendo o no con las obligaciones contenidas en el contrato de concurrencia o sus adicionales respectivos, no le es dable al Ministerio accionado suspender los giros correspondientes al pago de mesadas pensionales dado que el contrato solo es ley para las partes.

Y finalmente precisa, en el proceso liquidatorio se suscribió el convenio adicional No. 9 al contrato de concurrencia, cuyas obligaciones se vienen cumpliendo a través de pagos por valor de $ 40.000.000, pero no afectando el rubro correspondiente a los $ 60.000.000 que están destinados a cubrir las acreencias laborales de los ex funcionarios, entendidas éstas como sueldos básicos y prestaciones y no valores por concepto de adicionales a convenios, por manera que, al momento de suscribir el último adicional, se hizo la salvedad que éste sería pagado con dineros pertenecientes a la administración siempre y cuando los recursos en caja así lo permitiera, lo cual se ha venido acatando.

Por su parte, la apoderada del Ministerio de Hacienda y Crédito Público presenta impugnación frente al fallo de tutela para lo cual retoma los argumentos expuestos al momento de pronunciarse sobre los hechos de la demanda, al tiempo que indica, disiente rotundamente frente a las explicaciones que ofrece la Liquidadora de Fundación San Juan de Dios y que sustenten la imposibilidad de realizar el pago las de mesadas pensionales, pues como se viene expresando, los recursos que financian pensiones o habilitan tiempo laborado para efectos pensionales, como es el caso de los títulos pensionales, que es el destino de la obligación dineraria adquirida en el adicional No. 9 al contrato de concurrencia 799 de 1998, y las pensiones en general son, sin que haya lugar a duda, prestaciones sociales derivadas de una relación laboral, siendo por lo tanto acreencias laborales, concepto que ha sido prohijado por la Corte Constitucional en varios pronunciamientos, cita para tal efecto algunos apartes de las sentencias T-240 de 2000, T-516 de 2003, T-022 de 2006, entre otras.

Con fundamento en tales manifestaciones, solicita se vincule y se ordene a la Beneficencia de Cundinamarca y a la Auditoria realizar de manera ágil las gestiones y acciones que les compete para el cumplimiento de la resolución emitida por la Liquidadora de la Fundación San Juan de Dios en virtud de la orden judicial contenida en el fallo de tutela objeto de impugnación. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Es competente la Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, en tanto lo es en relación con la decisión adoptada por una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá, de la cual es su superior funcional, de conformidad con lo dispuesto en el inciso primero del numeral 2º, artículo 1º del Decreto 1382 de 2000.

El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares, en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial o existiendo cuando la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable.

La jurisprudencia constitucional ha establecido que el perjuicio irremediable es aquél que resulta del riesgo de lesión al que una acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares somete a un derecho fundamental, pues al no resultar protegido por las vías judiciales de manera inmediata, las consecuencias del agravio serían irreversibles y, por tanto, es imposible que pueda ser retornado a su estado anterior.

Además, la misma fuente formal ha definido que, por regla general, la acción de tutela no procede para reclamar el pago de las mesadas pensionales atrasadas y, que sólo de manera excepcional, cuando con tal omisión se afecta el mínimo vital o se amenaza la salud o la vida del pensionado, puede prosperar el amparo constitucional de manera transitoria con el fin de evitar el aludido menoscabo.

Tal como ya se concretó, la demanda de tutela instaurada por la señora MARÍA ELICINIA AYALA SARMIENTO está orientada a conseguir que las entidades accionadas cancelen las mesadas atrasadas. Impera precisar que la jurisprudencia constitucional ha considerado que el derecho a la seguridad social y, en consecuencia, el pago de las pensiones, tienen, en principio, un carácter prestacional.

Sin embargo, tal prerrogativa puede convertirse en un derecho fundamental cuando su desconocimiento se produce respecto de personas que por sus especiales condiciones se encuentran en situación de inferioridad, como es el caso de aquéllos que conforman el grupo de la tercera edad y que sólo cuentan con la mesada pensional para solventar sus gastos, de modo tal que el pago no oportuno de la pensión pone en grave riesgo su mínimo vital y su subsistencia en condiciones dignas.

Ahora bien, mediante sentencia T–715 de 2005, la Corte Constitucional sostuvo en relación con las acciones de tutela promovidas en contra del Ministerio de Hacienda y la Fundación San Juan de Dios lo siguiente: “La Corte, ha reiterado en diferentes oportunidades que las dificultades económicas y financieras por las que atraviesa un empleador, sea éste de carácter público o de carácter privado, no son admisibles como excusa válida para sustraerse de la obligación contraída con sus trabajadores y extrabajadores de garantizar el pago completo y cumplido de las obligaciones laborales de tal manera que ha concedido la protección constitucional en casos en que está claramente amenazado el mínimo vital, el cual se ha definido como aquella suma absolutamente indispensable para cubrir las necesidades básicas de educación, alimentación, vestuario y seguridad social y, sin la cual, la dignidad humana se ve afectada.

Los pensionados tienen el derecho fundamental e inaplazable de recibir oportunamente sus mesadas y de no ser sometidos a la condición de que previamente se resuelvan los problemas internos para justificar la demora en el pago de sus obligaciones y en esta medida las excusas de orden económico o administrativo que puedan llegar a exponerse por parte de la entidad obligada a pagar la pensión, no son de recibo por la Corte Constitucional según criterio jurisprudencial muy desarrollado, pues el beneficiario de dicha pensión y su familia no deben asumir las consecuencias negativas de tales gestiones.

Debe tenerse en cuenta que las acreencias laborales constituyen gastos de administración de prioritario cumplimiento por lo que no puede avalarse la imprevisión presupuestal en que con frecuencia incurren los empleadores, por cuanto los entes pagadores deben prever las partidas presupuestales suficientes que garanticen el pago oportuno y completo de las obligaciones laborales contraídas previamente con sus pensionados.

Toda entidad independiente de su naturaleza pública o privada que haya asumido de manera directa la responsabilidad de reconocer y pagar las pensiones de sus extrabajadores, tiene la obligación de asignar dentro de su presupuesto, una partida destinada de manera exclusiva a garantizar el pago de dichas mesadas pensionales, las que deberán ajustarse periódicamente, cada vez que el número de pensionados a su cargo varíe. Consecuente con lo indicado anteriormente se puede afirmar que el trabajador que adquirió el estado de pensionado por haber cumplido los requisitos que le exigieron para acceder a tal beneficio y que además ha logrado el reconocimiento de la entidad que tenía a su cargo dicha obligación, no puede soportar que posteriormente ésta, alegando razones de diferente índole, se abstenga de hacer efectivos los derechos que le han sido válidamente reconocidos, desconociendo que el pensionado necesita de ese pago para poder subsistir, por lo que requiere que el acto de ejecución se haga efectivo mediante la inclusión en la respectiva nómina”.

Conforme a la reseña jurisprudencial efectuada, resulta indiscutible que cuando una persona adquiere la condición de pensionada, obtiene coetáneamente el derecho a que sus mesadas se le cancelen de manera puntual y completa por parte de la entidad que le reconoció tal derecho, para que de esta manera pueda continuar satisfaciendo las necesidades básicas de subsistencia propia y familiar.

De tal suerte, se tiene que la procedencia del amparo constitucional se encuentra ligada a la afectación actual, cierta y evidente del mínimo vital por el no pago de la mesada pensional, como quiera que en tal circunstancia, el afectado, cuya subsistencia depende de manera exclusiva de ésta por carecer de otros ingresos, se ve en imposibilidad de mantener una vida en condiciones dignas.

En el evento que ocupa el estudio de la Sala, la accionante manifestó ser pensionada de la Fundación San Juan de Dios, que al momento de promover la demanda de tutela se le adeudan las mesadas desde marzo de 2007 y que la pensión constituía para ella y su familia el único medio para obtener sustento, al punto que no ha podido atender el pago de los servicios públicos, entre otras obligaciones, sin que tales afectaciones hubiesen sido controvertidas por los intervinientes en el presente trámite, de manera que gozan de total credibilidad.

Ahora bien, con respecto a la responsabilidad de las autoridades accionadas en la vulneración de los derechos fundamentales invocados por la demandante, resulta oportuno precisar que la Ley 60 de 1993 creó el Fondo del Pasivo Prestacional del Sector Salud como un mecanismo para que la Nación colaborara con la financiación de las obligaciones de dicha naturaleza causadas hasta el 31 de diciembre de 1993 por concepto de cesantías y pensiones de los trabajadores del sector salud que hubiesen sido reconocidos como beneficiarios de dicho fondo.

Posteriormente, el Decreto 530 del 8 de marzo de 1994 fijó en sus artículos 10 y 11, el procedimiento que debía observarse para obtener el reconocimiento como beneficiario del Fondo del Pasivo Prestacional del Sector Salud. El Fondo aludido fue suprimido por la Ley 715 de 2001 (artículos 61 a 63), estableciéndose que los recursos existentes serían trasladados al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, de manera que con cargo a dichos recursos, se efectuarían los pagos correspondientes.

Los artículos 61, 62 y 63 de la Ley 715 de 2001, fueron reglamentados por el Decreto 1338 de 2002 y en dicha normativa se indicó que el pasivo en cuya financiación colaboró la Nación, a través del Fondo Pasivo Prestacional del Sector Salud, es el causado hasta el 31 de diciembre de 1993. De otro lado, se tiene que con ocasión del fallo proferido por el Consejo de Estado el 8 de marzo de 2005 que cobró ejecutoria el 14 de junio del mismo año, la Fundación San Juan de Dios perdió la capacidad para ser sujeto de derechos y obligaciones y, por lo tanto, los responsables del cumplimiento del contrato de concurrencia y sus adicionales (incluyendo el número 9 del 22 de diciembre de 2006) son la Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público – y la Beneficencia de Cundinamarca, en calidad de propietaria del Hospital San Juan de Dios y del Instituto Materno Infantil.

Sobre el particular, la Corte Constitucional en recientes pronunciamientos ha determinado que el llamado a cumplir con la obligación del pago de las mesadas pensionales es el Ministerio accionado, mientras se define por la vía ordinaria el responsable de ello, teniendo en cuenta la anulación de los decretos mencionados. Así mismo, ha sostenido que en los contratos de concurrencia a que se ha hecho referencia, no existe propiamente una concurrencia de los entes que los han suscrito pues “si bien quienes suscriben el Adicional en mención son tres entidades distintas, sólo una adquiere, en virtud de éste, la obligación de hacer el pago de las mesadas pensionales de los jubilados de la extinta Fundación San Juan de Dios, ésta es, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público”.

Sin embargo, frente a esta última conclusión el Ministerio accionado se ha enfrentado aduciendo para ello que la cláusula tercera, literal b y parágrafo del Adicional No. 9 al contrato de concurrencia 799 de 1998, señala una obligación a cargo de la Fundación San Juan de Dios para financiar el Pasivo Prestacional y que en el caso que concita la atención de la Sala ha sido incumplida, motivo por el cual el Ministerio demandado ha manifestado que el giro de los recursos para los pagos reclamados por la accionante, no se ha materializado debido a la mora en el cumplimiento de sus obligaciones de quien funge como liquidadora de la extinta Fundación San Juan de Dios, consistente en el giro de $ 60.000.000 cada mes al Instituto de Seguro Social por concepto de títulos pensionales, recursos con los que cuenta la mentada institución en virtud del contrato de crédito condonable, suscrito entre el Ministerio y la Beneficencia de Cundinamarca.

Mientras que la Liquidadora se ubica en el extremo contrario, indicando que independientemente del cumplimiento de sus obligaciones el Ministerio no puede suspender los giros correspondientes, aunado que el rubro correspondiente a los $ 60.000.000 a que alude el ente ministerial, no esta destinado a cubrir el pago de las mesadas pensionales.

Frente a lo anterior, aparece acertada la solución que dio el Tribunal al presente caso al conceder el amparo para los derechos fundamentales de la ciudadana MARIA ELICINIA AYALA SARMIENTO, quien no debe soportar las consecuencias adversas generadas a partir de la discusión suscitada entre las demandadas sobre la responsabilidad que les asiste en torno al pago de las mesadas pensionales, situación que la afecta como a cualquier persona en sus condiciones por ausencia de otras fuentes del ingreso requerido para el desenvolvimiento normal de su vida y el ejercicio pleno de sus derechos, motivo por el cual se confirmará el fallo recurrido, pero incluyendo en la orden de amparo al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, pues según viene de precisarse, también participa en la financiación del pasivo pensional de la extinta Fundación San Juan de Dios participan, de manera que mal podría desestimarse la responsabilidad del ente ministerial referido.

Finalmente, la Sala ratificará lo decidido por el Tribunal A-quo en cuanto se refiere a la denegar la pretensión dirigida a disminuir el porcentaje que por concepto de aportes para salud le vienen descontando a la accionante, dejando a salvo las acciones que al respecto tiene a su alcance y que por vía de la acción excepcional no pueden ser pretermitidas, máxime que no podría concluirse que los efectos de dicha deducción trasciendan sobre el mínimo vital de quien invoca el amparo.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sala Segunda de Decisión de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE:

1. REVOCAR PARCIALMENTE el fallo proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá el 29 de mayo de la presente anualidad, en el sentido de DECLARAR que la orden de amparo también se emite frente al Ministerio de Hacienda y Crédito Público. 2. MODIFICAR dicha sentencia en punto de ORDENAR al Ministerio de Hacienda y Crédito Público que en el término de cinco (5) días contados a partir de la notificación de la presente sentencia, proceda a cumplir con las obligaciones contenidas en el Adicional No. 9 del Contrato de Concurrencia No. 799 de 1998, con el objeto de pagar las mesadas pensionales que se adeudan a MARIA ELICINIA AYALA SARMIENTO. 3.

CONFIRMAR la providencia revisada por vía de la impugnación en los aspectos restantes. 4. NOTIFICAR de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 5. REMITIR el proceso a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez cobre ejecutoria la presente decisión. Notifíquese y Cúmplase JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS MARIA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS YESID RAMÍREZ BASTIDAS TERESA RUÍZ NUÑEZ Secretaria � Ver Sentencias T-479 de 2004 T-303 y T-067 de 2004, T-139 de 2004 y T-1166 de 2003, T-524 y T-04 de 2004, T-1142 de 2004, T-390 de 2003 y T-751 de 2002,T-240 de 2001 y T-1121 de 2002. � “El que la situación económica, presupuestal o financiera de un empleador público o privado no sea producto de su negligencia o desidia, no lo exime de responder por la intencionalidad de quien incurre en el desconocimiento de un derecho fundamental, no puede tenerse como elemento relevante para definir la procedencia o improcedencia del amparo impetrado”.

Sentencia T-259 de 1999. � Ver sentencia T-248 de 2006. PAGE 22