CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Tutela 2° Instancia 31.659 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Tutela 2° Instancia 31.659 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL – DECISIÓN DE TUTELAS- Magistrado Ponente JAVIER ZAPATA ORTIZ Aprobado acta No. 123 Bogotá D. C., diecisiete (17) de julio de dos mil siete (2007) Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, a través del Jefe de la Oficina de Bonos Pensionales (OBP), contra el fallo emitido el 29 de mayo del corriente por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá. En el fallo impugnado se tutelaron los derechos de petición, seguridad social, vida digna y mínimo vital, al señor VÍCTOR MANUEL MURCIA TORRES y se ordenó a la OBP que en el término improrrogable de diez (10) días, anulara la resolución No. 2o43 del 23 de abril de 2004.

ANTECEDENTES Y ACTUACION

1. VÍCTOR MANUEL MURCIA TORRES instauró acción de tutela contra la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, con fundamento en hechos que se sintetizan así: En febrero 6 de 1996 se trasladó a COLFONDOS AFP, luego de cotizar ininterrumpidamente, por más de veinte (20) años, al Instituto de Seguros Sociales.

Agrega que su salario real a junio 30 de 1992 era de $1’233.550.oo, sobre el cual fue emitido su bono pensional en febrero 22 de 1999, según la información reportada por el ISS en el archivo masivo de historias laborales enviado a la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público. pero ésta entidad lo anuló posteriormente en aplicación del Decreto 3798 de diciembre de 2003.

En abril 23 de 2004 fue emitido nuevamente el bono pensional, pero con inconsistencias en la certificación del salario de máxima categoría ($665.070.oo), lo que le hizo perder significativamente su valor; por ello, desde entonces ha solicitado a COLFONDOS que tramite la corrección de ese error para que su bono pensional sea emitido con base en el salario que devengaba a junio 30 de 1992 y que ha certificado la empresa IBM ($1’233.550.oo).

Además señala que para abril 23 de 2004, cuando se emitió por segunda vez su bono pensional, no se había proferido la sentencia C-734 de 2005, la cual no tiene efectos retroactivos. En consecuencia, solicita que se ordene a la Oficina de bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, anular el bono emitido el 23 de abril de 2004 y liquidar, emitir y expedir su nuevo bono pensional con fundamento en el salario devengado a junio 30 de 1992 y que una vez efectuada la corrección, se informe de ello a COLFONDOS AFP, a fin de que inicie el proceso de pensión. 2.

La solicitud de tutela se presentó ante la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, donde al constatar que la misma reunía los requisitos del Decreto 2591 de 1991 y 1382 de 2000, la admitió para su trámite y vinculó al Instituto de Seguros Sociales y a COLFONDOS AFP. 2.1. El Instituto de Seguros Sociales se pronuncia sobre la tutela, haciendo referencia a un accionante diferente “Edgar Eduardo Ariza Sánchez”, lo que en nada contribuye a dilucidar la situación de VÍCTOR MANUEL MURCIA TORRES, que es quien ocupa la atención de la Sala en esta oportunidad. 2.2.

El Jefe de la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público sostiene que la tutela no constituye el mecanismo para pretermitir el trámite administrativo correspondiente, tal como ocurre en este evento y advierte que la norma que permitiría liquidar el bono pensional del accionante con el salario devengado y reportado, fue declarada inexequible; de ahí que si el bono no está en firme, se debe liquidar y emitir con el salario sobre el cual efectivamente cotizó ($665.000.oo), que fue con el cual se realizó la última liquidación provisional.

Señaló que el bono emitido en febrero 22 de 1999, mediante resolución No. 315, se anuló porque había sido emitido con errores en la historia laboral y era necesario ajustarlo a la normatividad y procedimientos correspondientes, de conformidad con lo autorizado por el Decreto 3798 de 2003, artículo 1 y Ley 549 de 1999, en concordancia con el Código Contencioso Administrativo, artículo 71.

Por otra parte, indicó que el bono pensional se encuentra emitido y se requiere que la AFP COLFONDOS solicite la expedición, con la historia laboral y el salario base correctos, caso en el cual la OBP validará la infomación y procederá a expedir y redimir los bonos pensionales, e indicó que la única norma que permitía liquidar los bonos pensionales con el salario devengado y reportado al ISS, por el empleador en su momento, fue declarado inexequible mediannte sentencia C-734 de 2005; en consecuencia, el bono a cargo de la Nación se liquidó inicialmente con el salario cotizado por el beneficiario del bono a junio 30 de 1992 ($665.070.oo), toda vez que las tutelas T-147, T-801, T-910, T-920 y T-1087 de 2006 sólo producen efectos inter-partes, mientras no exista una sentencia de unificación. Finalmente aludió al procedimiento que debe agotarse para reliquidar, emitir y expedir un bono pensional, para concluir que resulta necesario que previamente la AFP COLFONDOS S.A., agote el trámite, pues aún en el evento de que se ordene la emisión del bono con un salario base superior al de la cotización, se debe reliquidar el bono pensional con la historia laboral correcta y con el salario base que resulte probado, al tenor del Decreto 1299 de 1994, artículo 5. 2.3.

El representante legal de COLFONDOS, se opuso a la prosperidad de la tutela, pues considera que tal entidad no ha vulnerado derecho fundamental alguno, señaló el procedimiento para la emisión de bonos pensionales tipo A, los precedentes jurisprudenciales de la Corte Constitucional y la necesidad de aplicarlo para proteger el derecho a la igualdad.

También aludió al principio de la confianza legítima y a la conducta vulneradora de los derechos adquiridos, en que ha incurrido la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, pues de presentarse una corrección del acto administrativo mediante el cual quedó en firme el reconocimiento, sería necesario contar con la aprobación específica del titular del mismo.

En consecuencia, solicita que se liquide y emita el bono pensional con el salario devengado a 30 de junio de 1992. 3. Con base en la información allegada, el Tribunal Superior de Bogotá, Sala Penal, emitió el respectivo fallo el 29 de mayo del corriente, en el cual se tuteló el derecho de petición, seguridad social, vida digna y mínimo vital, al señor VÍCTOR MANUEL MURCIA TORRES y se ordenó al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, Oficina de Bonos Pensionales que en el término improrrogable de diez (10) días, anule la resolución No. 2943 del 23 de abril de 2004 y en su lugar emita un nuevo bono atendiendo la última historia laboral reportada por el ISS y absteniéndose de aplicar la sentencia C-734 de 2005.

El a-quo señaló que la tutela era procedente cuando existía dilación injustificada en el trámite de reconocimiento y pago de la pensión, por tanto, el ciudadano no tiene porqué someterse a una indefinida espera con ocasión del trámite para la expedición del bono pensional. En cuanto al asunto concreto, señaló que la OBP del Ministerio de Hacienda y Crédito Público anuló unilateralmente el bono pensional tipo A emitido en febrero 22 de 1999, lo cual adolece de dos defectos: i) Que se liquidó con un salario superior a aquél que efectivamente cotizó el accionante, y la norma que autorizaba tal situación fue declarada inexequible mediante sentencia C-734 de 2005. ii) Que la emisión contiene un error en la historia laboral de conformidad con la información reportada por la AFP COLFONDOS, pues según la historia, es inferior en 273 días.

Al respecto consideró que efectivamente el Ministerio de Hacienda y Crédito Público podía anular el bono pensional contenido en la resolución 315 de 1999 y como consecuencia de ello, reliquidar el valor, pero era necesario agotar el procedimiento previsto en la Ley 549 de 1999, artículo 17, esto es, informar al afectado. Además, para la modificación no podía invocar la sentencia C-734 de 2005, ya que sus efectos no son retroactivos; en consecuencia, amparó los derechos invocados y ordenó anular la resolución No. 2043 de abril 23 de 2004 y, en su lugar, emitir un bono pensional atendiendo la última historia laboral reportada por el ISS, superando las inconsistencias relacionadas con la falta de 273 días y absteniéndose de insistir en la aplicación de la sentencia C-734 de 2005 4.

Inconforme con la decisión, el Jefe de la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público la impugnó y solicitó que se declare improcedente la tutela y se revoque íntegramente el fallo de primera instancia. Explica que sobre la Resolución No. 2043 de 2004 se le informó a la AFP COLFONDOS, de manera oportuna, porque ésta había ingresado al sistema un salario “certificado sin verifricación anterior a la Circular 47”.

En consecuencia la AFP como representante del afiliado conoció el acto administrativo y esta entidad es la única que conoce la dirección de su afiliado, la que además había podido hacer uso de los recursos de reposición y apelación, pero no actuó dentro de la vía gubernativa. Sintetiza el motivo de impugnación en la confusión entre la emisión del bono pensional con errores y la emisión de bonos de máxima categoría del ISS, así como el de la base salarial para su liquidación con posterioridad al fallo C-734 de 2005.

Además, remite a lo expuesto al descorrer traslado ante el funcionario de primera instancia y cuestiona la decisión de éste Tribunal, porque debió exigir las pruebas del salario devengado y reportado por su empleador a junio 30 de 1992 y no ordenar que se emitiera y expidiera un bono pensional con vase en una norma declarada inexequible. Concluye que aún en el evento de ordenarse reliquidar el bono con un salario base superior al salario sobre el cual cotizó el accionante, debe acreditarse el salario base y se debe ceñir a la historia laboral correcta.

Posteriormente, se allegó informe en el cual indica que dio cumplimiento al fallo de tutela proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, en relación con el bono pensional del señor VÍCTOR MANUEL MURCIA TORRRES. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. COMPETENCIA La Corte es competente para conocer de la impugnación interpuesta conforme lo dispuesto en el Decreto 2591 de 1991 y 1382 del 2000, por cuanto es el superior jerárquico de la corporación que emitió el fallo de primera instancia.

2. DEL CASO CONCRETO. La Corte Constitucional en la sentencia C-734 de 2005, declaró inexequible por vicios de forma el literal a) del artículo 5° del Decreto 1299 de 1994, según el cual, se fijaba como salario o ingreso base de liquidación el “salario devengado con base en las normas vigentes a junio 30 de 1992”. Esta decisión no tiene efectos retroactivos y por ende, los bonos liquidados antes del proferimiento de la misma, conservan su vigencia, tal como se aclaró en la sentencia T-147 de 2006, en la cual se dijo: “(…) no es posible aplicar de manera retroactiva la sentencia C-734 de 2005 y que (sic) las personas que tenían derecho a la emisión del bono conforme a las reglas vigentes al momento de su traslado de un sistema a otro, no han perdido ese derecho.

Tampoco puede sostenerse que exista un vacío normativo para hacer efectivo el derecho a la emisión del bono pensional, habida cuenta de que la norma declarada inexequible estuvo vigente hasta la sentencia C-734 de 2005, a la cual no le pueden conferir efectos retroactivos las autoridades administrativas (…). (…) Adicionalmente, cabe precisar que el derecho a la emisión del bono pensional no nace con la formulación de la petición por parte del interesado o de la AFP a la cual el mismo se encuentre afiliado.

Dicho derecho fue creado por el legislador y radicado en cabeza de todas las personas que cumplen determinados requisitos y deciden trasladarse del sistema de prima media al sistema de ahorro individual”. Esta decisión no resulta insular, pues tal posición ha sido reiterada por la misma Corporación en las sentencias 801 y 1087 de 2006, en virtud de lo cual no existe duda alguna sobre la manera cómo debe aplicarse la providencia de inexequibilidad.

Por esa razón, la Sala ha venido sosteniendo que cuando el Ministerio de Hacienda y Crédito Público de manera unilateral y con posterioridad a la emisión de la sentencia C-734 de 2005 ha procedido a la anulación de los bonos pensionales emitidos con anterioridad, argumentando la inexequibilidad del literal a) del artículo 5° del Decreto 1299 de 1994, incurre en una violación al debido proceso y por ello ha prodigado el amparo (Cfr. Fallo de tutela 27.494 de octubre de 2006 y 29.502 de Febrero de 2007).

En este orden de ideas, encuentra la Sala, que acertada estuvo la decisión del a-quo, al conceder el amparo solicitado por cuanto el Ministerio de Hacienda y Crédito Público con apoyo en las inconsistencias encontradas en la historia laboral del accionante, reliquidó el bono y viene ahora a sostener que el artículo 5, literal a) del Decreto 1299 de 1994 fue declarado inexequible, es decir que le está atribuyendo efectos retroactivos, lo cual no resulta procedente.

Es que el derecho al bono pensional nace para su titular al momento en que se efectúa el traslado de régimen y en este caso, el accionante se trasladó a la AFP COLFONDOS el 6 de febrero de 1996, época para la cual se encontraba vigente el Decreto 1299 de 1994, artículo 5°, literal a), en virtud del cual el bono pensional tendría que liquidarse sobre el salario devengado a junio 30 de 1992.

En este caso, la OBP reliquidó el bono pensional sobre el valor efectivamente cotizado, antes de que se profiriera la sentencia C-734, pero ha sido esta sentencia de inexequibilidad la que ha sustentado la negativa de modificarla posteriormente; en consecuencia, puede decirse que ha dado una aplicación incorrecta de dicha sentencia y que con tal tesis vulnera el debido proceso, el derecho a la seguridad social, al mínimo vital y a la vida digna.

Conforme a lo expuesto, la decisión impugnada debe confirmarse íntegramente. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal- Decisión de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero: CONFIRMAR el fallo proferido por el Tribunal Superior de Bogotá, Sala Penal, el 29 de mayo del corriente y mediante el cual se concedió el amparo a los derechos fundamentales de petición, seguriad social, vida digna y mínimo vital, respecto de VÍCTOR MANUEL MURCIA TORRESpor los motivos antes expuestos.

Segundo: En firme esta determinación, remítanse las diligencias a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA MAURO SOLARTE PORTILLA JAVIER ZAPATA ORTIZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � El vicio consistió en que el Gobierno excedió las facultades extraordinarias que le fueron otorgadas. PAGE 10