CORTE SUPREMA DE JUSTICIA TUTELA No. 31607 JULIO BERNARDO NAVIA RENGIFO República de Colombia Corte Suprema de Justicia TUTELA N° 31607 JULIO BERNARDO NAVIA RENGIFO República de Colombia Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA ¡Error!Marcador no definido. SALA DE CASACIÓN PENAL SALA SEGUNDA DE DECISION DE TUTELAS Magistrado Ponente JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS Aprobado acta No. 120 Bogotá D. C., julio trece (13) de dos mil siete (2007) V I S T O S Se pronuncia la Sala sobre la impugnación interpuesta por el accionante JULIO BERNARDO NAVIA RENGIFO contra la sentencia del 23 de mayo de 2007 con la cual la Sala Penal del Tribunal Superior de Cali, negó por improcedente la solicitud de amparo que invoca para los derechos fundamentales al debido proceso, mínimo vital e igualdad, en su criterio, vulnerados por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público – Oficina de Bonos Pensionales, el Instituto de Seguro Social y Porvenir S.A.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCION Según lo refiere el actor, el 6 de diciembre de 1995 se trasladó al régimen de ahorro individual con solidaridad administrado por la AFP Porvenir, por lo cual se generó el derecho a un bono pensional tipo A, modalidad 2, compuesto por un cupón principal a cargo de la Nación y una cuota parte a cargo del Instituto de Seguro Social.

Manifiesta así, de conformidad con el artículo 68 de la Ley 100 de 1993 la pensión del régimen al que se encuentra vinculado, se financia con recursos de la cuenta de ahorro individual, al tiempo que, el valor de la mesada pensional es directamente proporcional al capital acumulado en dicha cuenta, a partir del cual se calcula el valor del bono pensional.

Precisa entonces, cuando se efectuó el traslado de régimen se encontraba vigente el literal a) del artículo 5º Decreto 1299 de 1994, el cual dispone que el salario base para calcular el bono tipo A modalidad 2, lo será aquel devengado a junio 30 de 1992, el que en su caso corresponde a $ 1.611.000, siendo empleador la empresa SMURFIT CARTON DE COLOMBIA.

En tales condiciones, Porvenir S.A. obrando en su nombre según lo dispone el artículo 20 del Decreto 656 de 1994 y Decreto 1748 de 1995 inició el trámite de conformación de su historia laboral ante la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, entidad que a través del sistema interactivo de bonos pensionales procedió a reajustar su valor a $ 665.070, bajo el supuesto de no poderse aplicar la norma bajo la cual se calculaba el valor del bono a partir del salario devengado a 30 de junio de 1992, criterio que desconoce lo señalado por la Corte Constitucional en sentencias T- 147, 801, 910,920 y 1087 de 2006.

Asimismo, manifiesta que a partir de la referida situación no ha autorizado a Porvenir para que solicite la emisión del bono, aunado que el Instituto de Seguro Social ha omitido remitir toda su historia laboral, encontrándose que falta por certificar el tiempo comprendido entre el 1º de enero y el 30 de noviembre de 1995. Solicita en consecuencia, para restablecer los derechos conculcados que lo son entre otros el debido proceso, mínimo vital, seguridad social e igualdad, se ordene liquidar, emitir y pagar su bono pensional de acuerdo al salario devengado a 30 de junio de 1992, esto es, $ 1.611.000.

RESPUESTA DE LAS ACCIONADAS El Tribunal Superior de Cali, al asumir el conocimiento de la presente acción, ordenó correr traslado de la demanda a las accionadas, entidades que se pronunciaron en su momento frente a las pretensiones de la misma. El Jefe de la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, informa que en el presente caso Porvenir S.A. solicitó a nombre del actor desde el 16 de junio de 1999 la emisión del bono tipo A, utilizando un salario base a 30 de junio de 1992 de $ 1.303.800 sin que a la fecha obren soportes sobre dicho salario devengado, procediendo mediante resolución No. 372 del 22 de noviembre de 1999 a emitir el cupón principal en el bono pensional con la historia laboral reportada por la AFP.

Posteriormente, en aplicación del artículo 1º del Decreto 3798 de 2003 se inició el proceso de reliquidación del bono pensional a través de resolución No 1.876 del 5 de febrero de 2004, debido a diferencias en la historia laboral y a la inexistencia de los soportes de salario devengado a 30 de junio de 1992, por lo que actualmente se encuentra en estado de liquidación provisional y en esa medida no puede hablarse de una situación jurídica concreta.

Adicionalmente manifiesta, el cupón principal de bono a cargo de la Nación ha sido liquidado provisionalmente en las 12 ultimas oportunidades con el salario cotizado a junio 30 de 1992, esto es $ 665.070, de conformidad con la norma que al día de hoy se encuentra vigente, porque la anterior que permitía liquidar bonos con un salario superior al que efectivamente se cotizó -literal a) artículo 5º del Decreto 1299 de 1994-, fue declarada inexequible a través de sentencia C-734 de 2005, lo que obliga a lo entidad pública emisora del bono a ajustar el cálculo de mismo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 117 de la Ley 100 de 1993.

Indica así, para dar aplicación a las sentencias de tutela citadas por el accionante, es necesario previamente solicitar la unificación de criterio por parte de la Sala Plena de la Corte Constitucional con miras a extender los efectos del citado fallo a todos aquellos beneficiarios de bonos pensionales que se encuentren afectados por la declaratoria de inexequibilidad referida, por manera que, considera improcedente la petición de amparo.

Por su parte el Instituto de Seguro Social por intermedio del Asesor de Bonos Pensionales, señala que de acuerdo a la información suministrada por la Gerencia Nacional de Informática, la historia laboral del señor JULIO BERNARDO NAVIA RENGIFO fue debidamente certificada por el representante legal del ISS y remitida a la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, por manera que concierne a dicha entidad la emisión y pago de la cuota parte del bono pensional que le llegare a corresponder al actor, motivo por el cual solicita desestimar y abstenerse de aplicar cualquier sanción respecto del ISS por cuanto quedó plenamente probado el procedimiento legal administrativo agotado en cumplimiento de sus obligaciones.

A su turno, el representante de PORVENIR S.A. aseguró que esa entidad ha adelantado todas las gestiones que la ley le confiere a efectos de lograr la emisión del bono pensional objeto de la acción cuyos fundamentos comparte, pues de solicitarse en estos momentos la emisión del bono, el sistema electrónico alimentado por la OBP del Ministerio de Hacienda y Crédito Público tomaría como base la suma de $ 665.070, razón por la cual el accionante no ha autorizado solicitar su emisión debido a que la OBP ha insistido en liquidar el bono a partir del salario cotizado mas no el devengado por manera que la liquidación provisional del mismo contiene errores.

DECISIÓN RECURRIDA El Tribunal A-quo negó por improcedente el amparo demandado, advirtiendo para ello que el accionante pretende por vía del mecanismo de amparo excepcional se ordene a la autoridad demandada, que liquide el bono pensional con base en el salario que devengaba, sin embargo, a la fecha de no existen los soportes necesarios para ello.

Estima además, no resulta razonable que el actor promueva la acción constitucional con fundamento en una situación que podría llegar a ocasionarle un perjuicio, ya que su naturaleza no admite la protección de derechos fundamentales sobre el supuesto de trasgresiones futuras e inciertas como así sucede en el caso de estudio pues el Ministerio accionado no ha emitido el bono pensional reclamado y cuando lo haga será a través de un acto administrativo cuya validez y eficacia está condicionada al cumplimiento de publicación o notificación del mismo, a partir de lo cual podrán plantearse los efectos adversos frente a las garantías del actor.

IMPUGNACION El accionante impugnó la sentencia del Tribunal, para lo cual retoma los argumentos de la demanda y adjunta copia de certificado expedido por el empleador sobre el salario devengado a 30 de junio de 1992 y de la última liquidación provisional emitida por la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE De conformidad con lo establecido en el artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, en tanto lo es en relación con la decisión adoptada por una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Cali, de la cual es su superior funcional, en actuación que comprende a la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, el Instituto de Seguro Social y Porvenir S.A. La acción de tutela elevada por el ciudadano JULIO BERNARDO NAVIA RENGIFO está orientada a conseguir que se ordene a la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público emita y expida el bono pensional teniendo en cuenta las condiciones anteriores a la sentencia expedida por la Corte Constitucional (C-734 de 2005), a través de la cual declaró inexequible el literal a) del artículo 5° del Decreto 1299 de 1994.

Tiene precisado la jurisprudencia constitucional que la seguridad social puede ser derecho fundamental por conexidad con otros de esa índole cuando su falta de reconocimiento coloca en peligro garantías como la vida y dignidad humana. Además, ha señalado que “ el derecho al pago de la pensión de vejez o de jubilación también tiene el carácter de derecho constitucional fundamental en tanto deriva de los derechos al trabajo y a la seguridad social, pues nace y se consolida ligado a una relación laboral, en cuyo desarrollo la persona cumplió los requisitos de modo, tiempo de cotización y edad a los cuales se condicionó su nacimiento, es necesariamente derivación del derecho al trabajo. ” En ese sentido, es evidente que como el trámite concerniente al bono pensional es un paso previo para el reconocimiento de la pensión, las entidades encargadas de emitirlo, expedirlo y redimirlo, como las que tienen la obligación de reconocer la pensión, deben actuar de manera armónica para que ello tenga lugar en un término oportuno y no se perjudique al interesado, por lo que la acción de tutela resulta procedente frente a la demora injustificada para la emisión y expedición de un bono pensional por parte de las entidades prestacionales.

Ello por cuanto las autoridades públicas deben actuar conforme a los principios de eficacia y celeridad que rigen las actuaciones administrativas. En el presente caso, JULIO BERNARDO NAVIA RENGIFO es beneficiario de un bono pensional tipo A, los cuales se expiden a los afiliados que se trasladen a los Fondos Privados de Pensiones -Régimen de Ahorro Individual-, para cuya liquidación se tiene en cuenta el salario base devengado y reportado al ISS a 30 de junio de 1992, que en este caso corresponde a 1.303.800.oo, soporte sobre el cual la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público mediante resolución No. 372 del 22 de noviembre de 1999 procedió a emitir y expedir el cupón principal en el bono pensional con la historia laboral reportada por la AFP.

Sin embargo, posteriormente el ente ministerial a través de resolución No. 1.876 del 5 de febrero de 2004 procedió a su reliquidación aduciendo para ello: (i inconsistencias en la historia laboral del actor, (ii que la AFP PORVERNIR S.A. no ha suministrado los debidos soportes del salario devengado y cotizado conforme el instructivo No. 4 de esa entidad, en el que se acude a las normas vigentes antes de la declaratoria de inexequibilidad del literal a), artículo 5º Decreto 1299 de 1994 y, iii) que el ISS no había reconocido su participación en el bono pensional, ni certificado la historia laboral del actor con posterioridad al 31 de diciembre de 1994.

Al respecto es del caso destacar que si bien la OBP aduce no contar con la historia laboral masiva certificada por el representante legal del ISS en relación con el actor, el referido instituto confirmó haberla entregado mediante oficios No. 208218 y 209398 del 21 y 28 de noviembre de 2005, y oficio sin número de 12 de diciembre del mismo año, al tiempo que, en relación con la omisión en el reconocimiento de la cuota parte a cargo del ISS, según lo ha informado la referida entidad, de acuerdo a lo previsto por el artículo 2º del Decreto 3798 de 2003 se puede prescindir de ello siempre que “la historia laboral que haya servido de base para la emisión del cupón se encuentre contenida en el archivo laboral masivo debidamente certificado por el Instituto ”, lo que descarta que a partir de tal omisión el trámite previo a la expedición del bono se haya dilatado.

Es así como, referente a la falta de soportes del salario devengado y cotizado del actor que atribuye la OBP a la AFP PORVENIR S.A., los elementos de pruebas allegados a las diligencias no arrojan certeza sobre la veracidad de tal aserto, pues al ofrecer respuesta en el presente trámite la entidad administradora del fondo de pensiones advierte de manera genérica que de cara a lo normado en el Decreto 656 de 1994, inició el proceso de actualización de la historia laboral del accionante ante la OBP, sin hacer alusión expresa a la documentación referida.

No obstante lo anterior ha de advertirse que ninguna de las situaciones referidas son oponibles al actor y es por ello que la falta de claridad sobre esta información debe ser resuelta por la OBP accionada con la colaboración del ISS, la AFP Porvenir y los diferentes empleadores respecto de los cuales pueda existir incertidumbre, pues es nítido que el accionante no puede permanecer en semejante indeterminación respecto al derecho cierto que le asiste.

Así entonces, es claro que la recopilación de información necesaria para la reemisión y expedición del bono pensional del actor no puede prorrogarse indefinidamente en el tiempo, porque tal mora trasgrede con suficiencia los derechos derivados de la seguridad social en materia pensional, el mínimo vital y la dignidad del accionante, máxime que, según lo informa la propia OBP del Ministerio de Hacienda y Crédito Público desde el 16 de junio de 1999 Porvenir S.A. inició el trámite para la emisión del bono a nombre del señor NAVIA RENGIFO.

Finalmente, el actor ha insistido a lo largo de la actuación en la vulneración de sus derechos con ocasión de la supuesta interpretación errónea realizada por la OBP para reliquidar su bono pensional, -la cual habría ocasionado la anulación del mismo-, en torno a la aplicación del literal a) del artículo 5º del decreto 1299 de 1994, declarado inexequible por la Corte Constitucional en la sentencia C-734 de 2005, aspecto éste frente al cual ha manifestado la OBP que en efecto, no le resulta procedente aplicar la norma reseñada dada la inexequibilidad declarada por la Corte Constitucional en sentencia C-734 de 2005.

Frente a tal aspecto reiteradamente ha sostenido la Corte Constitucional, que para casos como el del actor, en los que el trabajador hizo el traslado de régimen pensional antes de la aludida declaratoria de inconstitucionalidad, el salario base de liquidación debe ser el devengado por ser la norma vigente para el momento de dicho traslado, de modo que, en los términos del precepto normativo que según la OBP se impone aplicar, evidentemente se configuraría una desmejora del valor correspondiente al bono pensional, en tanto, éste toma como salario base de liquidación el cotizado por el empleador a 30 de junio de 1992 y no el efectivamente devengado por el contribuyente -que no siempre es equivalente al cotizado- el cual si era tenido en cuenta por el inexequible literal a) de la norma mencionada.

En efecto, el bono inicialmente emitido por el OBP del Ministerio fue liquidado mucho antes de la declaratoria de inexequibilidad conforme al salario base devengado por el accionante a 30 de junio de 1992 ($1.303.800), en aplicación del literal a) del artículo 5º del Decreto 1299 de 1994 y no del que ahora se vale la mentada entidad $ 665.070.

No obstante, bajo la interpretación de la sentencia C-734 de 2006 realizada por la OBP, el bono pensional del actor ahora debe liquidarse de acuerdo con el valor cotizado por el empleador, que en su caso no corresponde al efectivamente reportado sino al máximo permitido en esa época (1992) para el pago de los aportes obrero patronales para el Sistema de Pensiones del Seguro Social, que se efectuaba en atención a los topes mínimos y máximos de salarios asegurables que imponían, a su vez, categorías predeterminadas de cotización, el cual correspondía para el actor a la categoría 51 (categoría máxima) en la que se debía cotizar sobre una base de $ 665.070.

Lo anterior, obviamente ha generado la vulneración de los derechos fundamentales invocados por el actor, pues por una interpretación restrictiva de los efectos proyectados con la declaración de inexequibilidad del literal a) del artículo 5º del Decreto 1299 de 1994, se le pretende someter a devengar una pensión de jubilación por un valor distinto al que le correspondía según las normas vigentes para la época en que realizó el traslado de régimen pensional, máxime si como se expuso atrás, el bono pensional ya había sido liquidado conforme a ellas.

Así las cosas, se hace necesario revocar la decisión del A quo y conceder el amparo de los derechos fundamentales al mínimo vital en conexidad con el de la seguridad social de JULIO BERNARDO NAVIA RENGIFO. Para el efecto se ordenará a la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público que dentro de los dos (2) días siguientes a la notificación de esta providencia requiera al ISS, a la AFP.

Porvenir y a los empleadores del accionante que sea del caso, para que dentro de los dos (2) días siguientes, certifiquen y entreguen la información necesaria para determinar la fecha de corte y el salario reportado y devengado a 30 de junio de 1992 por el señor JULIO BERNARDO NAVIA RENGIFO. Surtido este trámite y con la información necesaria, la OBP del Ministerio accionado, dentro de los cinco (5) días siguientes deberá reemitir el bono pensional del actor con base en la normativa correspondiente, en los términos establecidos por la jurisprudencia de la Corte Constitucional sobre el particular, para efectos de continuar con el trámite de reconocimiento de la pensión. Por lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, SALA SEGUNDA DE DECISIÓN DE TUTELAS,

RESUELVE

1.- REVOCAR la sentencia impugnada y CONCEDER el amparo de los derechos fundamentales al mínimo vital en conexidad con el de la seguridad social del señor JULIO BERNARDO NAVIA RENGIFO. 2.- ORDENAR a la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público que dentro de los dos (2) días siguientes a la notificación de esta providencia requiera al ISS, a la A.F.P. Porvenir y a los empleadores del accionante que sea del caso, para que dentro de los dos (2) días siguientes, certifiquen y entreguen la información necesaria para determinar la fecha de corte y el salario reportado y devengado a 30 de junio de 1992 por el señor JULIO BERNARDO NAVIA RENGIFO.

Surtido este trámite y con la información necesaria, la OBP del Ministerio accionado, dentro de los cinco (5) días siguientes deberá emitir el bono pensional del actor con base en la normativa correspondiente, en los términos establecidos por la jurisprudencia de la Corte Constitucional sobre el particular, para efectos de continuar con el desarrollo de reconocimiento de la pensión. 3.- REMITIR el expediente a la Corte Constitucional, para la eventual revisión de esta sentencia. Notifíquese y cúmplase JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS | MARIA DEL ROSARIO GONZALEZ DE LEMOS YESID RAMÍREZ BASTIDAS TERESA RUÍZ NUÑEZ Secretaria � Corte Constitucional Sent.

T-160 de 2004. � Corte Constitucional Sent. T-424 de 2002. � Fl. 97 c. Corte � Ver entre otras sentencias T-927 de 2002, T-1130 de 2004, T-1124 y T-1119 de 2001, T-312 de 2000, T-548 de 1998 y C-177 de 1998, Corte Constitucional. � Ver sentencias T-147, T-801, T-910,T-920 y 1087 de 2006 11 17