CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad. No. 31599 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrada Ponente: ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN Radicación No. 31599 Acta No. 07 Bogotá D. C., ocho (8) de marzo de dos mil once (2011). Se resuelve la impugnación presentada, a través de apoderado, por Mariano Ruidíaz García, contra la sentencia proferida el 28 de enero de 2011, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, dentro de la acción de tutela que instauró contra el Instituto Colombiano Agropecuario –ICA–, la cual se hizo extensiva a la Comisión Nacional del Servicio Civil.

ANTECEDENTES El recurrente inició acción de tutela por la supuesta violación de sus derechos fundamentales al debido proceso, al trabajo y al mínimo vital. Manifestó que en septiembre de 2000 fue nombrado en provisionalidad como Profesional Universitario Código 3020 Grado 09 en el Grupo de Inspección y Cuarentena Animal del ICA en Cartagena y en el 2001 se le incluyó en la nueva planta de la entidad; en diciembre del 2008 se le designó en el cargo de Profesional Universitario Grado 204407 en la Gerencia Departamental de Bolívar.

Indicó que en el 2007 aportó al Instituto la documentación referente a su condición de padre cabeza de familia, por lo que goza de protección especial y la entidad está en la obligación a adelantar un procedimiento especial para desvincularlo; que estando en su período de vacaciones se le notificó el contenido de la Resolución 004125 del 16 de diciembre, mediante la cual se le separó de su cargo, teniendo en cuenta que éste se le asignó a Teresa de Jesús Cataño Alarcón, primera en la lista de elegibles que remitió la Comisión Nacional del Servicio Civil; igualmente, que la entidad conocía su condición de pre pensionado, lo cual se le comunicó el 15 de junio de 2010 y se le informó que se encontraba a la espera de la emisión del bono pensional por parte del Departamento de Córdoba; que el acto administrativo que lo retiró del servicio es controvertible por la vía ordinaria en la jurisdicción contencioso administrativo, pero como vulneró derechos fundamentales, se torna procedente el amparo constitucional, ya que es “padre, cabeza de familia, con hijo menor de edad, sin alternativa económica y por su condición de pre pensionado”.

Por lo anterior solicitó tutelar sus derechos fundamentales; ordenar al Instituto Colombiano Agropecuario –ICA– su “reintegro laboral provisional” y agotar el debido proceso en su desvinculación, “atendiendo su calidad de padre cabeza de familia con hijos menores de edad y tener el estatus de prepensionado”. TRÁMITE IMPARTIDO Mediante auto del 12 de enero de 2011, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, avocó el conocimiento de la acción y ordenó notificar a los accionados para que ejercieran el derecho de contradicción y defensa (folios 4 y 5).

La Asesora Jurídica de la Comisión Nacional del Servicio Civil dio respuesta a la tutela; indicó que la figura del retén social se aplica en los casos de reestructuración de las entidades públicas, no en relación con los concursos de méritos para la provisión de empleos en vacancia definitiva; que el accionante no fue reportado como prepensionado por parte del ICA; solicitó denegar el amparo constitucional (folios 12 a 14).

La Jefe de la Oficina y Representación Judicial del Instituto Colombiano Agropecuario –ICA– solicitó rechazar la tutela por improcedente, ya que el actor cuenta con otros medios de defensa judicial, además no se dan los presupuestos para hablar de perjuicio irremediable; que la acción de tutela es un mecanismo subsidiario y sólo procede cuando el interesado no tenga otro mecanismo para amparar sus derechos y en el presente caso el accionante tiene a su alcance la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo; afirmó que no existe quebrantamiento a derecho fundamental alguno del trabajador, y que no participó en el concurso público para la provisión en carrera de su cargo (folios 24 a 35).

Teresa de Jesús Cataño Alarcón informó que participó en la convocatoria para proveer los empleos que adelantó la Comisión Nacional del Servicio Civil en el año 2005, donde obtuvo el primer puesto para el cargo al que se encuentra vinculada actualmente en período de prueba dentro del Instituto Colombiano Agropecuario –ICA– (folio 38). El Tribunal, en el fallo del 28 de enero de 2011, negó el amparo solicitado; enunció los requisitos para acceder a la protección laboral reforzada como padre cabeza de familia y aclaró que si bien el actor probó tener dos hijos menores de edad, “esa circunstancia por sí sola no es suficiente para que pueda predicarse del actor la calidad de padre cabeza de familia, pues, no existe certeza de que la madre de los niños tenga una razón poderosa que le impida laboral y cumplir con sus obligaciones económicas”; en relación con la calidad de pre pensionado señaló que dicha figura “es aplicable para los procesos de modificación o liquidación de entidades públicas que se enmarquen dentro del Programa de Renovación de la Administración Pública”, lo que no ocurrió en el presente caso; que el actor cuenta con las acciones ante la jurisdicción contencioso administrativa para controvertir la legalidad del acto administrativo que lo desvinculó del Instituto (folios 94 a 102).

El representante judicial del accionante impugnó la anterior decisión (folio 102 vuelto). SE CONSIDERA La acción de tutela, como la define el artículo 86 de la Constitución Política, es un medio de defensa judicial instituida para proteger en forma inmediata los derechos fundamentales cuando resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o por los particulares en los casos expresamente señalados por la ley.

Pero su procedencia está limitada primero a aquellas situaciones en las cuales el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, caso en que se convierte en mecanismo principal y, segundo, cuando existiendo otra vía, se utiliza como herramiento transitoria con el fin de evitar un perjuicio irremediable. Como en el presente asunto la queja del actor se circunscribe a cuestionar el acto administrativo que lo separó del servicio del ICA, no es la acción de tutela el medio idóneo, sino que corresponde realizarlo a través de las acciones contenciosas administrativas con las que cuenta en defensa de sus derechos, con lo cual se reitera la improcedencia de la queja, conforme con el numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991.

En este orden, es claro que el accionante cuenta con otros medios de defensa judicial, de suerte que no es la acción de tutela el procedimiento idóneo para sustituir esa vía judicial, en la medida en que está instituida para evitar que se vulneren los verdaderos derechos fundamentales y por ello resulta improcedente para emitir una orden referente a obtener la reincorporación del actor al cargo que desempeñó en el ICA en provisionalidad.

Lo dicho es suficiente para confirmar el fallo impugnado. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

PRIMERO. - CONFIRMAR el fallo de tutela impugnado, de fecha y procedencia precitadas. SEGUNDO.- NOTIFICAR esta decisión a los interesados en la forma prevista por el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. TERCERO.- Enviar el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN JORGE MAURICIO BURGOS RUÍZ GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO PAGE 4