CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad. No. 31593 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Radicación No. 31593 Acta No. 008 Magistrado Ponente: FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ Bogotá D. C., quince (15) de marzo de dos mil once (2011). Decide la Corte la impugnación presentada por la parte accionante dentro del presente asunto, representada por el señor MANUEL FIDEL CASTRO CASTRO, en contra del fallo de tutela de fecha 24 de enero de 20111, proferido por el TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ - SALA LABORAL, mediante el cual se concedió el amparo de sus derechos al trabajo, vida digna, igualdad y estabilidad, conculcados por la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, DIRECCIÓN GENERAL DEL COMANDO DEL EJERCITO DE COLOMBIA.
ANTECEDENTES Depreca la parte accionante, a través de este trámite preferencial y sumario, la dispensa de los referidos derechos fundamentales, como mecanismo transitorio para prevenir una situación de perjuicio irremediable, para cuya efectividad solicita declarar la suspensión del acto administrativo de retiro OAP No. 1544 del 11 de agosto de 2010 y su consecuente reincorporación al cuerpo castrense, con indicación del derecho que le asiste de recibir todos los conceptos salariales y prestacionales causados desde el momento de su desvinculación, sin solución de continuidad.
Da cuenta el petente de su ingreso a las filas del citado organismo armado, el 20 de marzo de 2004, como soldado regular, incorporándose como profesional el 1 de noviembre de 2007. Que en ejercicio de sus actividades sufrió un accidente, accionándose su arma de dotación y perdiendo, en consecuencia, el dedo anular de la mano izquierda. Precisó, que valorado su caso por la junta médica, se le declaró “no apto”, por lo que posteriormente, sin que se convocara al Tribunal médico laboral, por vencimiento de términos, se le retiró del servicio, mediante acto administrativo OAP1544 del 11 de agosto de 2010.
En sentir del libelista, tal determinación socava sus derechos fundamentales, por cuanto no se estableció previamente si el mismo podía o no continuar desempeñando sus labores, mediante reubicación, máxime cuando la incapacidad que presenta, calificada en un 10%, no es total y le permite, por tanto, desarrollar otras actividades al servicio de la institución accionada.
De igual manera, por cuanto no le permite obtener la pensión por invalidez y, en ese sentido, ve suprimida la única fuente de ingresos con que contaba para el sostenimiento de su núcleo familiar, conformado por su madre, esposa e hija, afectándose así su mínimo vital y móvil, lo mismo que el derecho a la seguridad social. TRÁMITE IMPARTIDO Por auto del 16 de diciembre de 2010 (fl.103), la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá avocó el conocimiento de la presente acción de tutela y, conjuntamente con el despliegue de actividad probatoria, dispuso dar en traslado la demanda al accionado e intervinientes, en garantía de sus derechos de contradicción y defensa.
Dentro del término de traslado, las Fuerzas Militares de Colombia - Ejército Nacional, se opuso a la prosperidad del amparo invocado, al señalar, en síntesis, que el acto administrativo de desvinculación del actor goza de legalidad, pues –sostiene- para su proferimiento se cumplieron las exigencias de ley. Precisó, que sometido su caso a consideración de la junta médica, se determinó la pérdida de capacidad en un 10%, por lo que fue declarado no apto; circunstancia que se erige como causal de retiro.
Esta determinación, indicó, no fuere recurrida. Por lo anterior, aunado al hecho de dirigirse su cuestionamiento contra un acto administrativo pasible de otros medios ordinarios de defensa y dado que no se configura situación de perjuicio irremediable, depreca negar la tutela invocada. La primera instancia, con sentencia fechada el día 24 de enero del año en curso, resolvió conceder el amparo reclamado, bajo el argumento de no ser razón suficiente para retirar del servicio al actor, el hecho de dictaminársele disminución de la capacidad laboral, unido a que el dictamen médico legal con base al cual se le desvinculó no se encontraba vigente para la fecha de su retiro, producida cinco (5) meses después, conforme lo normado e el artículo 7º del Decreto No. 1796 de 2000, que le confiere validez por solo tres (3) meses; y, sin que el mismo se pronunciara sobre la posibilidad de reubicación laboral del actor.
Ordenó, en consecuencia la nueva valoración del accionante para que se determine la pérdida de su capacidad laboral y se establezca la posibilidad de una eventual reubicación. Contra el citado fallo, la parte accionante presentó impugnación (fls. 133-147), mostrándose inconforme con la no concesión de la tutela como mecanismo transitorio, ni la emisión de orden de reintegro a su favor, resultando lo decidido incongruente con las pretensiones de su libelo.
Invoca la aplicación de precedentes jurisprudenciales de esa misma colegiatura y de otras corporaciones, en los que se ordena la reincorporación de soldados frente a situaciones como la allí expuesta, donde se evidencia la situación de perjuicio irremediable y el compromiso de derechos tan caros como los del mínimo vital, protección reforzada, estabilidad laboral, entre otros.
Solicita, entonces, a la segunda instancia proveer un fallo de reemplazo acorde a las necesidades que su situación requiere. Previo al estudio de la presente impugnación, con fundamento en la manifestación de impedimento del H. Magistrado Dr. Gustavo José Gnneco Mendoza, relacionada con el vínculo de parentesco que lo une con uno de los miembros del colegiado a quo, se dispone, por ser procedente, declararlo separado del conocimiento de este asunto.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE La Constitución de 1991 consagró la acción de tutela como un mecanismo expedito para garantizar la eficacia y protección inmediata de los derechos fundamentales. En efecto, conforme al artículo 86 de la Carta Política y los decretos que reglamentaron su ejercicio, la acción de tutela fue establecida para reclamar, mediante un procedimiento preferente y sumario, la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten lesionados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos expresamente previstos por la ley, siempre y cuando no exista otro medio de defensa judicial, a no ser que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
Como bien se puede observar, la presente acción de tutela busca la salvaguarda de sus derechos fundamentales, pues en decir del accionante la decisión unilateral del Ejercito Nacional de retirarlo del servicio activo, le causó un daño que le afectó su mínimo vital y vulneró sus derechos a la seguridad social, al debido proceso, y a la salud, y es por esto que solicita que se revoque o se declare la nulidad de la orden administrativa de personal No. 1544 del 11 de agosto de 2010 que dispuso su retiro, en procura de obtener su reintegro, logrando su reubicación y con reconocimiento por parte de la entidad de todos los salarios causados durante el tiempo de su desvinculación. Planteadas así las cosas, ha de acotarse, como punto de partida, que la acción de tutela no resulta procedente para dejar sin efectos un acto administrativo como aquel mediante el cual se desvinculó del servicio activo al actor, por la existencia de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, y por consiguiente al resultar innegable la presencia de ese mecanismo ordinario de defensa judicial alterno y que el juez constitucional no le es dable desplazar al juez natural, se descarta de plano en este asunto la procedencia de la tutela como mecanismo definitivo.
Sin embargo, también es de destacar, que excepcionalmente casos como el que hoy ocupa la atención de la Sala, requieren de la protección de los derechos fundamentales como mecanismo transitorio, al evidenciarse la presencia de un perjuicio irremediable, aún frente a la posibilidad de adelantar las acciones administrativas pertinentes para obtener la declaración de ilegalidad o nulidad del acto administrativo.
Sobre el concepto de perjuicio irremediable que pone en peligro el mínimo vital y demás derechos fundamentales, que sirve como sustento constitucional de la protección transitoria, se ha considerado que es aquel que genera una situación fáctica que resulta físicamente imposible de retrotraer, produciendo efectos fatales, irremovibles e irrecuperables, que se caracteriza según la jurisprudencia, por lo siguiente: (i) por ser inminente, es decir, que se trate de una amenaza que está por suceder prontamente;
(ii) por ser grave, esto es, que el daño o menoscabo material o moral en el haber jurídico de la persona sea de gran intensidad; (iii) porque las medidas que se requieren para conjurar el perjuicio irremediable sean urgentes; y (iv) porque la acción de tutela sea impostergable a fin de garantizar que sea adecuada para restablecer el orden social justo en toda su integridad (Sentencias T-225 de 1993, SU-544 de 2001, T-1316 de 2001, entre otras).
Para determinar el perjuicio irremediable, el Juez de tutela debe interpretar los hechos puestos a su consideración en cada caso, quedando obligado ha fundamentar la calificación que al efecto se realice, con razones que consulten el sentido extraordinario de la protección temporal. Al respecto la Corte Constitucional en sentencia T- 1068 de 2000, puntualizó: “… para demostrar el perjuicio irremediable, al menos se deben señalar los hechos concretos que permitan deducir que ocurre dicho perjuicio el juez no se los puede imaginar, por supuesto que no se necesitan términos sacramentales pero al menos alguna indicación que le permita al juzgador tener la confianza de que en verdad se halla el peticionario en una situación que lo afecta a él y a su familia”.
Del mismo modo, esa Corporación en sentencia T-290 de 2005 señaló: “(….) como la prueba del perjuicio irremediable no es rigurosa ni se encuentra sometida a ritualidades específicas, la Corte Constitucional ha sostenido que, frente a casos especiales, el perjuicio irremediable puede presumirse. La Corte reitera en este punto que lo que se exige es que.
Por ello, por ejemplo, en el caso de los sujetos de especial protección constitucional, a favor de los cuales la jurisprudencia constitucional ha dispuesto un tratamiento singular, la existencia del perjuicio irremediable se somete a reglas probatorias más amplias, derivadas de la sola condición del afectado, lo cual implica una apertura del ángulo de presunción”.
(Subrayas fuera del texto). Descendiendo al asunto objeto de estudio, el peticionario afirma en su escrito de tutela, que depende de su salario para su subsistencia y la de su núcleo familiar, situación de la cual sin elucubración alguna se infiere la afectación de su mínimo vital, pues es de sentido común la necesidad de un ingreso periódico para atender sus gastos, los de su madre, cónyuge e hija menor cuya existencia y dependencia económica viene probada en los autos.
Viene acreditado, asimismo, que el accionante, según lo dictaminado, presenta una pérdida de capacidad laboral del 10%, haciéndolo, por tanto, sujeto de especial protección constitucional, máxime cuando precisamente tal discapacidad constituye el fundamento de su retiro de la institución según la orden administrativa de personal antes indicada y que, por el contrario, exige un trato especial dado el deterioro que padece en su salud (C-351 de 2000).
El ámbito de protección de las personas con discapacidad, exige que el Estado y la sociedad en su conjunto, contribuyan para lograr su realización efectiva, que no se les discrimine y puedan tener igualdad de oportunidades y derechos, y dentro de las medidas a adoptar en el entorno laboral, perfectamente tiene cabida la reubicación en el puesto de trabajo, de lo cual no están excluidos quienes prestan sus servicios a la fuerzas militares.
En este orden de ideas, el proceder de la accionada, al disponer su desvinculación en las condiciones expuestas y sin pronunciarse sobre su posible reubicación, vulnera los derechos fundamentales del actor al trabajo, a la vida en condiciones dignas y al mínimo vital, lo mismo que a la salud y a la seguridad social, pues al ser retirado el servicio activo, tanto él como su núcleo familiar quedarían desprotegidos.
Así las cosas, al margen de la discusión sobre la validez del dictamen que sirvió como fundamento remover del servicio al actor – quid del fallo del tribunal a quo-, por tratarse de una situación que igualmente debe ser ventilada al interior de la acción contenciosa correspondiente, se confirmará el fallo recurrido en cuanto concede el amparo solicitado, pero se adicionará en el sentido de indicar que tal resguardo se otorga como mecanismo transitorio, ordenándose a la accionada que, a más tardar, dentro de las 48 horas siguientes a la notificación de esta decisión reintegre al accionante al Ejercito Nacional, reubicándolo en un cargo que pueda desempeñar de acuerdo con su discapacidad.
Se advertirá, asimismo, al actor que por tratarse la aquí dispensada de una medida transitoria, deberá proceder, si aún no lo hubiere hecho, a ejercer las acciones correspondientes, dentro de los cuatro (4) meses siguientes, para que se defina la legalidad del acto administrativo cuestionado por medio del cual se dispuso su desvinculación como soldado profesional, so pena de cesar los efectos de la orden de reintegro, conforme lo preceptuado en el artículo 8° del Decreto 2591 de 1991.
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE:
PRIMERO: CONFIRMAR la decisión impugnada, conforme las razones antes expuestas. Se adiciona el fallo de primer grado, previa aclaración en cuanto a que el resguardo constitucional al concedido se otorga como mecanismo transitorio, ordenándose a la autoridad accionada que, a más tardar, dentro de las 48 horas siguientes a la notificación de esta decisión, reintegre al accionante a sus filas, reubicándolo en un cargo que pueda desempeñar de acuerdo con su situación de discapacidad.
Adviértase al actor que por tratarse la aquí dispensada de una medida transitoria, deberá proceder, si aún no lo hubiere hecho, a ejercer las acciones correspondientes, dentro de los cuatro (4) meses siguientes, para que se defina la legalidad del acto administrativo cuestionado por medio del cual se dispuso su desvinculación como soldado profesional, so pena de cesar los efectos de la orden de reintegro, conforme lo preceptuado en el artículo 8° del Decreto 2591 de 1991.
SEGUNDO: NOTIFICAR a los interesados en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.
TERCERO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN ( I m p e d i d o ) GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE CAMILO TARQUINO GALLEGO PAGE 13