CORTE SUPREMA DE JUSTICIA TUTELA No. 31584 HERMILSUN GAVIRIA CASTRILLÓN República de Colombia Corte Suprema de Justicia TUTELA No. 31584 HERMILSUN GAVIRIA CASTRILLÓN República de Colombia Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA SEGUNDA DE DECISIÓN DE TUTELAS Magistrado Ponente: JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS Aprobado Acta No. 113 Bogotá D. C., seis (6) de julio de dos mil siete (2007) V I S T O S Se ocupa la Sala de la impugnación interpuesta por el ciudadano HERMILSUN GAVIRIA CASTRILLÓN contra el fallo de tutela proferido el 16 de mayo de 2007 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Manizales, por cuyo medio negó el amparo para los derechos fundamentales al debido proceso, la dignidad humana, la igualdad y la honra, presuntamente vulnerados por la Procuraduría General de la Nación.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN El accionante ejerció el cargo de Subdirector de Salud Pública de la Dirección Territorial de Salud de Caldas entre el año 2002 y el primer semestre del 2003. Según la accionada, durante este período se dieron unas irregularidades en el manejo de la contratación. Por esta razón, la Procuraduría inició una investigación disciplinaria en contra del director de la entidad de esa época en la que posteriormente se dispuso vincular al accionante.

A pesar de los alegatos formulados contra los cargos imputados al actor, el 25 de julio de 2006, el Viceprocurador General de la Nación lo declaró disciplinariamente responsable de aquellos y le impuso como sanción principal, la destitución del cargo y como accesoria, la inhabilidad para el ejercicio de funciones públicas por el término de 12 años.

Esta decisión fue apelada y confirmada por el Procurador General de la Nación mediante fallo de 12 de febrero de 2007. Hasta la fecha de interposición de la tutela no había sido notificado del mismo. La acción de tutela se dirige contra el auto de cargos y los fallos que lo sancionaron disciplinariamente. Respecto del primero, proferido el 1 de abril de 2005, desconoce si el funcionario que lo emitió era competente para hacerlo y para proyectar los fallos de primera y segunda instancia. El accionante cuestiona detalladamente los defectos fácticos y sustantivos realizados en las dos instancias por la accionada las cuales concreta en i), el desconocimiento “ vulgar o grosero ” de las normas sobre atribución de competencias y funciones públicas, ii), la indebida interpretación y la equívoca aplicación de las normas sobre responsabilidad por su acción u omisión, iii), la inadecuada y caprichosa valoración de las pruebas y la vulneración del derecho de contradicción por impedirle la práctica de las mismas, iv), el desconocimiento del derecho a estar asistido por un abogado, y v), la violación de los principios de la doble instancia, de prevalencia del derecho sustancial sobre el formal y de congruencia jurídica.

Concluye que la accionada vulneró su derecho al debido proceso al incurrir en defectos de carácter fáctico, sustantivo y procedimental y señala que aunque pueden existir otras acciones judiciales, ellas no podrían impedir la ejecución de los fallos impugnados, dado su prolongado trámite. Por lo tanto la acción de tutela es el mecanismo eficaz para evitar que el actor sufra un perjuicio irremediable como consecuencia de la destitución del cargo dada su condición de padre cabeza de familia, la pérdida de la vinculación al sector oficial en el que ha laborado por 10 años y la exposición a quedar desempleado por un período de 12 años.

Una eventual indemnización no resarciría el daño que se le está causando, pues no sólo verá afectado su salario sino también sus derechos a la dignidad, la honra y la igualdad. INTERVENCIÓN DE LAS AUTORIDADES ACCIONADAS La Procuraduría General de la Nación se opuso a la tutela por considerarla improcedente ya que existe otro mecanismo de defensa judicial (acción de nulidad y restablecimiento del derecho ante la jurisdicción contencioso administrativa).

Por otra parte señaló que no existió violación al debido proceso ni ilegalidad en los actos administrativos expedidos por ella pues se tramitó según las leyes preexistentes al acto que se le imputó al disciplinado, con respeto de las formas propias de la actuación y con determinación de la conducta investigada de conformidad con el ordenamiento jurídico vigente.

A continuación realiza un análisis jurídico y probatorio a partir de los testimonios recaudados en la actuación respecto de cada cargo y precisa que no se vulneró el principio de la doble instancia como quiera que dentro de los procedimiento internos de la Procuraduría, el proyecto de fallo debe llevar las iniciales del funcionario que tenía a cargo el proceso, de quien instruye y de quien lo revisa, pero la decisión la toma el funcionario competente, que para el caso concreto fue el Viceprocurador General de la Nación. SENTENCIA IMPUGNADA La profirió la Sala Penal del Tribunal Superior de Manizales el 16 de mayo de 2007, quien declaró la improcedencia de la acción porque su intención es utilizarla como un recurso dentro de un proceso disciplinario, en el que se observa el cumplimiento de todos y cada uno de los actos procesales exigidos por el Código Disciplinario Único y el respeto de las garantías que tal norma entrega al accionante.

Además cuenta con otro medio a través del cual puede ejercer su defensa (acción de nulidad y restablecimiento del derecho). Tampoco advirtió la existencia de un perjuicio irremediable. IMPUGNACIÓN El apoderado del actor impugnó la decisión del A quo porque no es cierto que la acción de tutela se haya promovido como un tercer recurso dentro del proceso disciplinario, ni se trata de una simple crítica al mismo.

Existe perjuicio irremediable porque la violación a los derechos al debido proceso, a la igualdad, a la dignidad, al trabajo y al principio de prevalencia del derecho sustancial sobre el formal no se puede sanear con el pago futuro de una indemnización. Igualmente reitera la necesidad de que se amparen sus derechos fundamentales, toda vez que es necesario evitar la ejecución de la sanción (destitución), dada su condición de padre cabeza de familia.

Finalmente insiste en los mismos argumentos expuestos en el libelo de tutela en relación con las presuntas irregularidades en que habría incurrido la accionada a lo largo de la actuación. CONSIDERACIONES DE LA CORTE De conformidad con lo establecido en el artículo 1, numeral 2 del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, en tanto lo es en relación con la decisión adoptada por una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Manizales, de la cual es su superior funcional.

La jurisprudencia constitucional ha sido consistente en establecer que previo al estudio del problema jurídico fundamental que se derive de la acción de tutela es necesario verificar si se reúnen los requisitos genéricos de procedibilidad asociados a la aplicación de los principios de subsidiaridad e inmediatez. En el presente asunto, el actor pretende controvertir la actuación disciplinaria surtida por el accionado y concretamente, los actos administrativos que le impusieron las sanciones de destitución y la inhabilidad para ejercer cargos públicos por 12 años, como consecuencia de la configuración de varios defectos de orden fáctico, sustantivo y procedimental.

No obstante, la Sala coincide con el A quo en que la acción de tutela es improcedente por cuanto existe otro medio de defensa judicial al alcance del accionante para reclamar lo pretendido y en tal sentido, no se reúne el principio de subsidiaridad. En efecto, el actor evidentemente cuenta con la acción de nulidad y restablecimiento del derecho ante la jurisdicción contenciosa administrativa que constituye un mecanismo de protección judicial idóneo, en la que además existe la posibilidad de solicitar la suspensión provisional del acto administrativo perturbador del derecho.

Sobre la eficacia de esta acción y la medida de suspensión provisional que puede adoptarse en ella, en casos donde está involucrada una sanción disciplinaria, la jurisprudencia ha señalado lo siguiente: La Corte ha concluido que la posibilidad que tienen los actores de acudir a la jurisdicción contencioso administrativa, a menos de que se evidencie la existencia de un perjuicio irremediable que amerite la protección constitucional como mecanismo transitorio, hace improcedente el amparo solicitado.

Ha considerado esta Corporación que la acción de nulidad y restablecimiento del derecho (Art. 85 C.C.A) es un instrumento procesal idóneo y eficaz para alcanzar la protección judicial derivada de posibles irregularidades en el proceso disciplinario, teniendo en cuenta que al demandarse la nulidad de un acto administrativo se cuenta con la posibilidad de solicitar su suspensión provisional, por estimar que manifiestamente contradice una norma superior a la cual se encuentra subordinado, medida cautelar que hace perder al acto su fuerza ejecutoria mientras se emite la decisión de mérito sobre la legalidad de aquel (Arts. 238 C. Pol. y 152 y s.s C.C.A.).

Además, en relación con el perjuicio irremediable, ha dicho la Corporación que la sanción disciplinaria en sí misma no puede considerarse un perjuicio de tal índole. Establecida la idoneidad de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, es indiscutible que frente al asunto no puede predicarse perjuicio irremediable alguno. Basten estas consideraciones para que la Sala confirme la sentencia objeto de impugnación. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, R E S U E L V E: 1.- CONFIRMAR el fallo impugnado, por las anteriores razones. 2.- Notifíquese de conformidad con lo preceptuado en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3.- Envíese el proceso a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cúmplase.

JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMUS TERESA RUÍZ NUÑEZ Secretaria � Ver sentencia T-1102 de 2005. � Sentencias T- 743/02, T-215/00, T–262/98, entre otras. PAGE 10