CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia TUTELA 2ª INSTANCIA. No. 31.565 República de Colombia Corte Suprema de Justicia TUTELA 2ª INSTANCIA. No. 31.565 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL – DECISIÓN DE TUTELAS- Magistrado Ponente JAVIER ZAPATA ORTIZ Aprobado acta No. 115 Bogotá, D.C, diez (10) de julio de dos mil siete (2007) La Corte decide la impugnación interpuesta por el apoderado de la funcionaria accionada, contra el fallo emitido el 22 de mayo del corriente, en el cual la Sala Penal del Tribunal Superior de Medellín, tuteló el derecho fundamental al debido proceso y ordenó a la Fiscalía 169 Seccional de Medellín, que en el término de 48 horas, dejara sin efecto la orden emitida el 3 de octubre de 2006.

ANTECEDENTES La señora LUZ MERY PAZ ESPAÑA, a través de apoderada judicial, instauró acción de tutela contra la Fiscal 169 Seccional, al considerar que con su actuación se le estaba vulnerando el derecho fundamental al debido proceso, al aceeso a la administración de justicia y al mínimo vital. Sostuvo la accionante que el 7 de septiembre de 2006, fallecieron trágicamente los señores Juan Hermes Benavides Paz y Yenny Piedad Burbano Muñoz, en hechos que son materia de investigación por parte de la Fiscalía 169 Seccional de Medellín, y que dicha funcionaria, libró oficio No. 000299 -169 de octubre 3 de 2006, mediante el cual comunicó a la Policía Nacional (entidad a la cual se encontraba vinculado el señor Benavides Paz) que debía “…abstenerse de hacer cualquier erogación de las prestaciones sociales y demás que tengan derecho los familiares de la persona que en vida respondía al nombre de JUAN HERMES BENAVIDES PAZ, … hasta que se allegue los resultados del examen de ADN, que solicitará el despacho, con el fin de verificar la paternidad por parte del señor BENAVIDES PAZ, a favor del menor Andrés Felipe Tao Burbano”.

LUZ MERY PAZ ESPAÑA reclamó las prestaciones sociales ante la Secretaría General de la Policía en octubre de 2006, dado que su hijio era soltero y no tenía descendencia conocida; sin embargo, de conformidad con lo ordenado por la Fiscal 169 Seccional, le informaron que no podían dar respuesta. Ante esta situación la accionante solicitó dejar sin efecto la decisión, pero tal petición fue negada mediante providencia de marzo 8 de 2007.

Conforme a lo planteado, la accionante considera que la funcionaria accionada ha incurrido en vía de hecho porque se atribuyó competencias que conciernen a la jurisdicción de familia, además se ha respaldado en hechos que no se encuentran debidamente acreditados como la filiación del menor, quien aparece como hijo legítimo de Belisario Tao Pimentel; por tanto, solicita que se tutelen los derechos funamtnales de la señora LUZ MERY PAZ ESPAÑA y se deje sin efectos la orden impartida en octubre 3 de 2006.

TRÁMITE Y SENTENCIA DEL TRIBUNAL Avocado el conocimiento, un magistrado de la Sala Penal del Tribunal Superior de Medellín ordenó correr traslado a la Fiscalía 169 Seccional de Medellín, a fin de garantizar la posibilidad de ejercer el derecho de defensa y contradicción. Además, ordenó allegar copia del proceso de impugnación de paternidad legítima instaurado por Belisario Tao Pimentel contra el menor Andrés Felipe Tao Burbano que se adelantaba en el Juzgado Primero de Familia de Bello y oficiar a la Secretaría General de la Policía Nacional para establecer si se había elevado petición en torno al reconocimiento de las prestaciones por la muerte del patrullero Juan Hermes Benavides Paz.

Con la información recopilada, la Sala Penal del Tribunal Superior de Medellín emitió el fallo en mayo 22, oportunidad en la cual analizó la procedencia excepcional de la acción de tutela frente a providencia judicial y destacó que existe vía de hecho cuando se presenta un defecto orgánico derivado de la evidente falta de competencia de quien profiere la decisión. En relación con el caso concreto indicó que asistió razón a la Fiscal 169 Seccional para ordenar la prueba de ADN del menor Andrés Felipe (de 3 meses de edad) que se encontró sin registro civi en el lugar donde se hallaron los cuerpos sin vida de Yenny Piedad Burbano Muñoz y Juan Hermes Benavides Paz.

Sin embargo, cuestionó la actuación de dicha funcionaria cuando ofició a la Policía Nacional para que se abstuviera de realizar cualquier erogación de las prestaciones sociales y demás derechos que tuvieran los familiares del occiso. Explicó que conforme a la Ley 906 de 2004, artículo 207, la fiscal dentro del programa metodológico puede obtener elementos materiales probatorios y realizar actos de iniciación de la fase de investigación, lo que implica averiguar sobre la comisión de la conducta punible y determinar los autores y partícipes de la misma, lo que obviamente no incluye la posibilidad de adoptar decisiones unilaterales que se encuentran por fuera de su competencia, toda vez que el asunto correspondía a la jurisdicción de familia.

Es que si pretendía brindar protección a las víctimas, tenía que haber acudido al Juez de Control de Garantías, según los artículos 153 y 154, numeral 3 de la Ley 906 de 2004 y no hacerlo motu propio. Se pregunta, de cuál proceso penal podría hablarse, si el presunto homicida había fallecido?, en ese orden de ideas considera que no es posible, so pretexto de proteger los derechos fundamentales de los menores, abrogarse una competencia de la que carece.

En consecuencia, ampara el derecho fundamental al debido proceso y ordena dejar sin efecto la orden emitida por la Fiscal 169 Seccional. LA IMPUGNACIÓN El apoderado de la funcionaria accionada, inconforme con la decisión, opta por impugnarla, con el ánimo de que sean pronta, efectiva y oportunamente protegidos los derechos fundamentales constitucionales inherentes a su persona como: La dignidad, la efectividad de los principios y fines constitucionales, al buen trato, a la igualdad, a la solidaridad y muy especialmente su respeto por el derecho de los niños.

Todo ello en concordancia con los fines del Estado Social de Derecho y la responsabilidad del servidor público. Destaca de manera especial la obligación constitucional que existe, de proteger los derechos de los niños, en razón de lo cual se justifica la actuación de la Fiscal 169 Seccional, de conformidad con los hechos que relata y los fundamentos de derecho (artículo 44 de la Constitución Nacional).

Seguidamente alude al derecho prevalente de los niños y transcribe apartes de numerosas providencias proferidas por la Corte Constitucional en tal sentido. Dijo además que es en protección de esos derechos que debe procurarse que una de las partes no sea despojada, por quien tiene la facultad de administrar justicia, de lo que válidamente y en derecho tiene por alcanzar, pues ello implicaría favorecer, en este caso a la accionante, a quien no le asiste la razón. Insiste en que no es posible que mediante tutela se avale un enriquecimiento sin causa y se despoje del derecho a un niño, con el fin de hacer prevalecer el derecho fundamental al debido proceso y, por ello, cuestiona la actuación y la decisión del a-quo, con la que se evidencia el choque entre la efectividad simbólica y la efectividad material.

CONSIDERACIONES DE LA SALA No existe discusión alguna en torno a la prevalencia de los derechos de los niños, tal como lo dispone la Carta Política en su artículo 44, bajo cuya égida se ha materializado la protección de esa parte de la población considerada en estado de indefensión. Sin embargo, ello no implica que so pretexto de hacer prevalecer tales derechos fundamentales, los funcionarios judiciales desconozcan que su actuación tiene que ceñirse a las expresas disposiciones constitucionales y legales, toda vez que los funcionarios públicos son responsables por infringir la Constitución y las leyes y por omitir el ejercicio de sus funciones o extralimitarse en ellas.

La Constitución Política consagró en el artículo 29, el derecho fundamental al debido proceso como una garantía para materializar la prevalencia del derecho sustancial, para lo cual se sustenta en tres pilares fundamentales como el principio de legalidad, el del juez natural o competente y la observancia de las formas propias del juicio. De ahí que se exija el cumplimiento de dichas condiciones, tanto en las actuaciones judiciales como administrativas, pues las diligencias que se ciñan a los postulados constitucionales y legales, constituyen la oportunidad para alcanzar los derechos En ese orden de ideas, el debido proceso exige que las autoridades se sujeten en sus actuaciones a los procedimientos previamente establecidos, es decir, que no obren de acuerdo a su capricho, dado que en los eventos en que la actuación judicial o administrativa se encuentre en abierta contradicción con las normas constitucionales o legales y violen derechos fundamentales, constituyen actuaciones de hecho que pueden ser declaradas a través de la tutela.

La Corte Constitucional ha señalado que la vía de hecho constituye un abuso de poder, un comportamiento desvinculado de fundamento normativo y se traduce en la negación de la naturaleza reglada de todo ejercicio del poder constituido. Dentro de ese contexto, la jurisprudencia ha reconocido cuatro (4) modalidades de vías de hecho, así: “ cuando 1) presente un grave defecto sustantivo, es decir, cuando..[una decisión].. se encuentre basada en una norma claramente inaplicable al caso concreto; 2) presente un flagrante defecto fáctico, esto es, cuando resulta evidente que el apoyo probatorio en que se basó el [fallador] para aplicar una determinante norma es absolutamente inadecuado; 3) presente un defecto orgánico protuberante, el cual se produce cuando el fallador carece por completo de competencia para resolver el asunto de que se trate: y, 4)presente un evidente defecto procedimental, es decir, cuando el [fallador] se desvía por completo del procedimiento fijado por la ley para dar trámite a determinadas cuestiones ”.

Por ello, aunque la acción de tutela frente a decisión judicial, es excepcional y restrictiva, se torna procedente, si luego de analizar materialmente el defecto, se encuentra que se trata de decisiones ilegítimas que afecten derechos fundamentales, de los cuales se desprende una clara vulneración de la Constitución. Se concluye entonces, que si bien por regla general no es procedente la acción de tutela contra providencia judicial, debe efectuarse un análisis concreto del caso, porque en determinadas circunstancias excepcionales, cuando se trata de una decisión ilegal que afecta de manera grave los derechos fundamentales de un ciudadano, estaría llamada a prosperar.

En este caso, se observa que, tal como lo señaló el a-quo, la decisión no fue adoptada por el funcionario competente, quien si bien es cierto que de conformidad con lo dispuesto en la Ley 906 de 2004, artículo 114, numeral 6, tiene la obligación de velar por la protección de las víctimas, también lo es que para ello no tiene facultades absolutas y debe dirigirse al Juez de Control de Garantías, según se prevé en los artículos 153 y 154, numeral 3 íd. No resulta justificado el comportamiento de la impugnante, pues para lograr el propósito de proteger los intereses de las víctimas, contaba con los mecanismos legales, en virtud de los cuales tendría que haber acudido ante el funcionario competente, lo que evidencia que no podía actuar según su criterio, so pretexto de proteger los derechos de un menor.

Surge evidente que cuando la Fiscal 169 Seccional se abrogó las funciones que no le habían sido atribuidas, incurrió en una vía de hecho por defecto orgánico, que torna procedente la tutela. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal- Decisión de Tutelas-, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero: CONFIRMAR el fallo de tutela emitido el 22 de mayo del presente año, por la Sala Penal del Tribunal Superior de Medellín, oportunidad en la cual amparó el derecho fundamental al debido proceso de la señora LUZ MERY PAZ ESPAÑA. Segundo: En firme esta decisión, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Tercero: Notifíquese de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

Cópiese y cúmplase. JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA MAURO SOLARTE PORTILLA JAVIER ZAPATA ORTIZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Sentencia T-567 de 1998. 2 _1204636815.doc _1204636817.doc