CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Tutela No. 31.561 JOSÉ RODRIGO HERNÁNDEZ POSADA Corte Suprema de Justicia República de Colombia Tutela No. 31.561 JOSÉ RODRIGO HERNÁNDEZ POSADA Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado ponente: DR. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ Aprobado Acta No. 113 Bogotá, D.C., seis de julio de dos mil siete.

VISTOS: Se pronuncia la Sala sobre la impugnación interpuesta por el abogado JAVIER ELÍAS MARTÍNEZ ARIAS, apoderado especial de JOSÉ RODRIGO HERNÁNDEZ POSADA, contra el fallo proferido el 22 de mayo de 2007 por la SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE ANTIOQUIA, que negó la tutela de los derechos fundamentales al debido proceso, acceso a la administración de justicia, investigación integral y defensa, en la acción promovida contra el Juzgado Penal del Circuito y la Fiscalía 89 Seccional, ambos de El Santuario, a su juicio vulnerados porque la investigación fue irregular, no se le notificó la apertura de investigación previa y fue condenado por un concurso de homicidios, cuando sólo le ocasionó la muerte a una sola persona.

LOS ANTECEDENTES Y LA ACCIÓN 1. Por hechos ocurridos el 25 de octubre de 1998 en el municipio de Cocorná (Antioquia), perdieron la vida los jóvenes Wilson Evelio Toro Zuluaga y Ferney Nevardo Quintero Montoya. En efecto, estas dos personas fueron decapitadas por JOSÉ RODRIGO HERNÁNDEZ POSADA y Julio Ernesto López Vásquez que utilizando machetes sorprendieron a sus víctimas dándoles la espalda, para asesinarlos sólo porque les parecieron presumidos: “…así es que mueren los hombres que se creían muy chimbas…” 2.

La Fiscalía General de la Nación por intermedio de su delegado ante el Juzgado Penal del Circuito de El Santuario (Antioquia), inició la investigación previa el 27 de octubre de 1998: “Por competencia se asume el conocimiento de las presentes diligencias, en consecuencia de conformidad con lo establecido en los artículos 319 y 324 del Código de Procedimiento Penal, modificados por los artículos 40 y 41 de la Ley 81 de 1993, se dispone iniciar una amplia INVESTIGACIÓN PREVIA con el objeto de esclarecer los siguientes puntos: 1.

Si el hecho realmente ocurrió. 2. Si se encuentra previsto en la Ley Penal como punible. 3. Si existen personas imputables responsables del hecho que llegó a nuestro conocimiento. 4. Si hay lugar a iniciar la acción penal. 5. Este Despacho practicará las pruebas a que hace referencia el artículo 323 del Código de Procedimiento Penal y las demás que a juicio del Fiscal de conocimiento sean procedentes y eficaces para el total esclarecimiento de los hechos y plena identificación de sus autores y partícipes.” En el transcurso de ese estadio, logró establecerse no sólo la identidad de los implicados, sino las circunstancias de tiempo, modo y lugar que rodearon los hechos. 3.

Una vez decretada la resolución de apertura de instrucción por auto del 28 de diciembre de 1998, JOSÉ RODRIGO HERNÁNDEZ POSADA y Julio Ernesto López Vásquez, fueron vinculados a la actuación mediante declaración de personas ausentes el 5 de febrero de 1999, previo emplazamiento y designación de defensor de oficio. Contra ellos se libraron órdenes de captura. 4.

A los sindicados se les resolvió situación jurídica el 3 de marzo de 1999, imponiéndoles medida de aseguramiento de detención preventiva sin beneficio de libertad provisional, como posibles autores de los homicidios perpetrados contra Wilson Evelio Toro Zuluaga y Ferney Nevardo Quintero Montoya. 5. Por considerar en lo posible perfeccionada la instrucción, el ente investigador dispuso clausurarla el 5 de mayo de 1999 y dejó el expediente a disposición de los sujetos procesales para que presentaran alegatos precalificatorios, oportunidad de la que se valió la defensora para presentar sus críticas y manifestar la ausencia de algunas evidencias que consideraba importante allegar al plenario. 6.

La investigación se calificó el 4 de noviembre de 1999, profiriendo resolución de acusación contra JOSÉ RODRIGO HERNÁNDEZ POSADA y Julio Ernesto López Vásquez como autores, presuntamente responsables de la muerte de Wilson Evelio Toro Zuluaga y Ferney Nevardo Quintero Montoya, “…en unos hechos concomitantes o paralelos y que existía voluntad homicida, mutua por parte de los agresores, que actuaron conjuntamente para no obtener respuesta, a la vez que actuaron a mansalva y sobreseguros; por lo tanto, ambos homicidios concursan entre sí, siendo éstos tipificados en el Art. 323 del libro primero, del Título XIII, del libro Segundo del C. Penal, donde resultó violentado el bien jurídico de la vida y como concursa se debe dar aplicación al Art. 26 del mismo C. Penal.

Pero a su vez la conducta homicida se agrava, toda vez que la forma de su realización, fue por la espalda, como se demuestra mediante el testimonio, aprovechándose de la situación desventajosa en que se encontraban sus víctimas, por lo tanto, se tipifica, el agravante del numeral 7º del Art. 324 del C. Penal, para ambos homicidios.” 7. En firme el llamamiento a juicio, el conocimiento se le asignó al Juzgado Penal del Circuito de El Santuario que, una vez agotó las fases previas, dictó sentencia condenatoria el 25 de junio de 2001, contra los acusados a quienes impuso pena de 50 años de prisión; la accesoria de interdicción en el ejercicio de derechos y funciones públicas por el término de ocho (8) años; les ordenó cancelar los perjuicios morales y materiales; y, les negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena.

La sentencia no fue objeto del recurso de apelación, por lo que quedó ejecutoriada. En la misma providencia se ordenó la reactivación de las órdenes de captura.

8. JOSÉ RODRIGO HERNÁNDEZ POSADA fue capturado el 6 de junio de 2006 y dejado a disposición de la autoridad judicial. La vigilancia de la sentencia está actualmente a cargo del Juzgado Segundo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Medellín que por auto del pasado 4 de octubre le redosificó la pena, en aplicación del principio de favorabilidad, en consideración a que había entrado en vigencia la Ley 599 de 2000, concretando la sanción privativa de la libertad en 31 años y 3 meses de prisión. 9.

Ahora aduce el actor que las autoridades accionadas vulneraron sus derechos fundamentales, porque, en primer lugar, la investigación previa se adelantó con sindicado conocido y, a pesar de ello, no se le notificó; en segundo término, toda la prueba de cargo se practicó durante la fase preprocesal, pues, en la etapa de instrucción sólo se llevaron a cabo actuaciones para impulsar el proceso, como el emplazamiento; la declaración de persona ausente; definición de situación jurídica; cierre de la investigación; y, calificación; por último, en razón de que fue condenado por concurso de homicidios, cuando no se demostró que hubiese actuado en acuerdo de voluntades con el otro homicida como para que se dedujera en su caso una coautoría impropia.

Con fundamento en esos hechos, ha solicitado del Juez Constitucional que invalide el proceso a partir del auto de apertura de instrucción. 10. La acción se le asignó por competencia a la Sala Penal del Tribunal Superior de Antioquia que avocó conocimiento e integró en debida forma el contradictorio. 11. El Juez Colegiado falló el pasado 9 de marzo, denegando, por improcedente, la protección invocada, al precisar que la investigación previa se había ordenado, entre otras razones, para identificar a los autores de quienes sólo se sabía eran dos hombres que respondían a los nombres de Rodrigo Hernández y Julio López y para el efecto se recibieron los testimonios de las personas que presenciaron los hechos, mismas que ayudaron a la identificación de los homicidas y a esclarecer las circunstancias en que se cometieron los delitos.

El hecho de contar con el nombre incompleto de una persona no es razón suficiente para ordenar la apertura de instrucción o para disponer que se le notifique la investigación previa. Si se dejaron de practicar algunas pruebas en la etapa de instrucción, ello no obedeció A NEGLIGENCIA O ARBITRARIEDAD DE LA Fiscalía, sino a la contumacia en la que permanecieron los sindicados que se ausentaron sin comparecer a enriquecer el debate.

No se les vulneró el debido proceso porque fueron vinculados en condición de ausentes, figura prevista en la legislación procesal. Además, se les designó defensor de oficio que tuvo un papel activo, porque presentó alegatos, solicitó pruebas y controvirtió las diligencias allegadas. En relación con la responsabilidad del actor consideró el Tribunal A quo que tal tópico escapa a la órbita de competencia del Juez de Tutela, y no se puede a través de este mecanismo constitucional reabrirse un debate probatorio concluido. 12.

La sentencia de tutela fue impugnada por el apoderado especial del actor, mediante escrito en el que censura la decisión del Tribunal de Antioquia, quien sin tener en cuenta que la Legislación Procesal Penal vigente para la época de los hechos facultaba para que durante la investigación previa se practicaran “…todas las pruebas que se consideren necesarias para el esclarecimiento de los hechos.”, insiste en que se trató de una fase irregular y vulneradora de los derechos fundamentales de su asistido, porque se orientó a la total demostración de los eventos que debían ser objeto de la instrucción. Considera que en ese momento la única duda existente era la referente a la identidad de los autores y a ello debió restringirse la fase preprocesal.

Insiste en que en esa etapa se agotó la actividad probatoria y la misma evidencia sirvió de fundamento para resolver la situación jurídica, acusar y sentenciar, sin que contra tales evidencias hubiera podido defenderse su poderdante, porque no se le notificó el inicio de esa actuación preliminar. Aduce que una consecuencia de lo anterior, es que no se desarrollaron los objetivos de la instrucción previstos en el artículo 334 del Código de Procedimiento Penal.

Por último reitera que a su asistido no se le debió condenar por un concurso de homicidios, cuando “…a lo sumo solo podía serlo por la comisión de uno solo, dado que cada víctima tenía una sola y única herida, y los sindicados y condenados eran dos, sin que tampoco hubiera motivación en la sentencia que precisara a cuál de los dos occisos había dado muerte JOSÉ RODRIGO HERNÁNDEZ POSADA.” CONSIDERACIONES DE LA CORTE: Por considerar que en el proceso penal seguido contra JOSÉ RODRIGO HERNÁNDEZ POSADA, por el concurso de homicidio agravado se incurrió en vía de hecho que afectó sus garantías fundamentales, el apoderado del demandante pretende que en sede del juez constitucional se examine la actuación y se profiera una decisión que deje sin efecto la actuación a partir de la resolución de apertura de instrucción, propósito que por sí solo hace improcedente la petición de amparo, pues es opuesto al carácter residual y subsidiario que el artículo 86 Superior asigna a la acción de tutela.

La acción de tutela por definición Constitucional es en esencia excepcional y se encuentra regida por el principio de residualidad, según el cual la intervención del juez constitucional opera sólo en ausencia de otros medios a los cuales pueda acudir el afectado en defensa de sus derechos fundamentales. En relación con las actuaciones o decisiones judiciales, el amparo se torna más restrictivo, pues se limita a la necesidad de contener las vías de hecho que por excepción las vician.

La inconformidad verdadera del actor radica en el hecho de haber sido condenado como autor de los ilícitos referidos. Sostiene que a pesar de haber sido individualizado no se le notificó la apertura de indagación preliminar y que todas las pruebas se practicaron durante esa fase previa, lo que a su juicio constituye una ilegalidad que afecta el debido proceso y el derecho de defensa, porque durante la etapa de instrucción no allegaron evidencias, empero omite informar de qué forma hubiese cambiado el sentido del fallo el hecho de habérsele tratado de notificar, cuando es claro que no fue posible su ubicación aún habiendo librado orden de captura; ni explica cuáles medios de prueba debieron recibirse en una u otra etapa como para que variaran las decisiones adoptadas por la Fiscalía y por el Juzgado del Circuito.

Siendo así las cosas, no puede afirmarse que los funcionarios accionados hubieren incurrido en vías de hecho. En síntesis, debe decirse que el hecho de que el resultado del proceso hubiere sido adverso a los intereses de su mandante, no faculta al peticionario para proclamar vías de hecho inexistentes en una actuación que se cumplió bajo las reglas del debido proceso, por funcionario competente y con garantías de sus derechos fundamentales.

Bajo estas premisas, para la Corte es claro que la petición de amparo que demanda JOSÉ RODRIGO HERNÁNDEZ POSADA, es improcedente. En esas condiciones, no puede asegurarse que se le hubieran conculcado los derechos al debido y defensa. Lo que se advierte, es el deseo de revivir términos procesales legalmente concluidos, actitud que resulta desleal, conforme lo ha explicado la jurisprudencia constitucional: “En aras del debido proceso que consagra la Constitución Política y, que con tanto celo ha protegido la jurisprudencia constitucional, los sujetos procesales se encuentran en la obligación de actuar con lealtad, sujetándose a los límites impuestos por la regulación jurídica.

Por ello, el actor teniendo en cuenta que ha contado con todas las oportunidades para ser escuchado y, para aportar las pruebas que considere pertinentes para probar su derecho, no puede, aduciendo una presunta violación al debido proceso, que como se vio no existe, intentar por vía de tutela revivir unos términos que se encuentran ejecutoriados, como se dijo, por su no actuar” Además, se aprecia en este caso discrepancia de criterios entre el accionante y las dependencias judiciales demandadas, en la valoración de la prueba concretamente en lo concerniente a la forma de autoría criminal a título de coautoría. No obstante, para que proceda la acción de tutela contra una decisión adoptada por funcionario judicial, se requiere que en la actuación procesal sea constitutiva de una evidente acción u omisión lesiva de derechos fundamentales frente a la cual no exista otro mecanismo judicial de protección o que, existiendo tal mecanismo judicial, se acuda a ella con el propósito de evitar la consumación de un perjuicio irremediable.

Si no se acredita la actuación arbitraria, y, en cambio, sólo se proponen cuestionamientos referidos a supuestas irregularidades respecto de la valoración de la prueba o sobre la interpretación jurídica por la cual optó el funcionario, sin que alguna de esas situaciones trascienda a derechos fundamentales para vulnerarlos o amenazarlos, la acción de tutela resulta improcedente y debe negarse.

Por último, el artículo 86 Superior establece: “Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública Esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.” La Corte Constitucional, al establecer los alcances de la inmediatez con la cual debe proceder el afectado a reclamar el amparo de sus derechos fundamentales, en consideración a la finalidad prevista por el constituyente para ese excepcional y extraordinario medio de defensa, ha señalado lo siguiente: "Teniendo en cuenta este sentido de proporcionalidad entre medios y fines, la inexistencia de un término de caducidad no puede significar que la acción de tutela no deba interponerse dentro de un plazo razonable.

La razonabilidad de este plazo está determinada por la finalidad misma de la tutela, que debe ser ponderada en cada caso concreto. De acuerdo con los hechos, entonces, el juez está encargado de establecer si la tutela se interpuso dentro de un tiempo prudencial y adecuado, de tal modo que no se vulneren derechos de terceros. Si bien el término para interponer la acción de tutela no es susceptible de establecerse de antemano de manera afirmativa, el juez está en la obligación de verificar cuándo ésta no se ha interpuesto de manera razonable, impidiendo que se convierta en factor de inseguridad, que de alguna forma afecte los derechos fundamentales de terceros, o que desnaturalice la acción. ( ) “Si la inactividad del accionante para ejercer las acciones ordinarias, cuando éstas proveen una protección eficaz, impide que se conceda la acción de tutela, del mismo modo, es necesario aceptar que la inactividad para interponer esta última acción durante un término prudencial, debe llevar a que no se conceda.

En el caso en que sea la tutela y no otro medio de defensa el que se ha dejado de interponer a tiempo, también es aplicable el principio establecido en la Sentencia arriba mencionada (C-543/92), según el cual la falta de ejercicio oportuno de los medios que la ley ofrece para el reconocimiento de sus derechos no puede alegarse para beneficio propio, máxime en los casos en que existen derechos de terceros involucrados en la decisión.” Por su parte, esta Corporación ha sentenciado en relación específica con la tutela contra decisiones judiciales, que para que opere este excepcional instrumento de protección debe acreditarse que se trata de una vía de hecho y, además, que se reúnan otros tres requisitos: “ el primero, que establecen tanto el artículo 86 de la Carta Política como el 6º del Decreto 2.591 de 1991, condiciona la procedencia de la tutela a la inexistencia de otro medio de defensa judicial de las garantías constitucionales afectadas; los otros dos, de creación jurisprudencial, precisan que i) es indispensable que se hubiese hecho uso de todos los recursos previstos por los estatutos procesales para discutir dentro de la misma actuación el eventual agravio inferido a cualquiera de los que en ella intervienen y que ii) la acción se ejerza oportunamente.” Al examinar esta última exigencia, sostuvo la Sala Penal de la Corte en sentencia de tutela del 29 de julio del 2003, radicado 14.092: 1.

El Decreto 2.591 de 1991 establece que la acción de tutela es un mecanismo de protección inmediata de los derechos fundamentales que se rige por los principios de economía, celeridad y eficacia (artículo 3º), cuya sustanciación se hará con prelación “para lo cual se pospondrá cualquier asunto de naturaleza diferente, salvo el de habeas corpus” (artículo 15), que puede interponerse en cualquier tiempo como que todos los días y horas son hábiles para hacerlo y procede aun bajo los estados de excepción (artículo 1º). 2.

De tales previsiones se deduce con claridad no sólo que la vulneración o amenaza de la garantía constitucional debe ser actual, sino que la solicitud de amparo se debe presentar tan pronto el afectado sufra los efectos de la acción u omisión de la autoridad pública que lo lesiona o pone en peligro.” En el presente caso ocurre que la sentencia que pretende invalidar el actor por este medio, emitida por el Juzgado Penal del Circuito de El Santuario (Antioquia), data del 28 de junio de 2001, habiendo quedado en firme, porque contra ella no se interpuso el recurso de apelación. Es claro, pues, que el término empleado por el interesado para reclamar el amparo de sus derechos se exhibe del todo exagerado, sin que exista motivo que justifique su presentación de forma absolutamente extemporánea, porque sobrepasa todo término razonable, lo que conduce a que se confirme el fallo impugnado.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:

PRIMERO. CONFIRMAR el fallo impugnado.

SEGUNDO. NOTIFICAR esta decisión de conformidad con lo dispuesto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, Notifíquese y Cúmplase. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � ARTÍCULO 319. FINALIDADES DE LA INVESTIGACIÓN PREVIA. En caso de duda sobre la procedencia de la apertura de la instrucción, la investigación previa tendrá como finalidad la de determinar si hay lugar o no al ejercicio de la acción penal.

Pretenderá adelantar las medidas necesarias tendientes a determinar si ha tenido ocurrencia el hecho que por cualquier medio haya llegado a conocimiento de las autoridades; si está descrito en la ley penal como punible; la procedibilidad de la acción penal y practicar y recaudar las pruebas indispensable con relación a la identidad o individualización de los autores o partícipes del hecho. � ARTÍCULO 324.

DURACIÓN DE LA INVESTIGACIÓN PREVIA Y DERECHO DE DEFENSA. La investigación previa cuando existe imputado conocido se realizará en el término máximo de dos meses vencidos los cuales se dictará resolución de apertura de investigación o resolución inhibitoria. No obstante cuando se trate de delitos de competencia de jueces regionales el término será máximo de cuatro meses. � Decreto 2700 de 1991, vigente para la época � ARTÍCULO 323.

PRUEBAS QUE SE PUEDEN PRACTICAR EN LA INVESTIGACIÓN PREVIA. Durante la etapa de investigación previa podrán practicarse todas las pruebas que se consideren necesarias para el esclarecimiento de los hechos. � Decreto Ley 100 de 1980 � Decreto 2700 de 1991 � Artículo 319 ibídem � Sentencia T – 1661 de 2000 � SU-961 de 1999 � Sent. del 01-09-02 Rad. 17.655 PAGE