CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE Magistrado Ponente Radicación n° 31556 Acta No. Bogotá, D.C., veintiocho (28) de mayo de dos mil trece (2013). Procede la Corte a resolver la primera instancia en la acción de tutela instaurada por ANA FELISA TAVERA BORDA, mediante apoderado, contra la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE MANIZALES y el JUZGADO PRIMERO LABORAL DEL CIRCUITO de la misma ciudad.

I.

ANTECEDENTES Adujo la actora, que cotizó un total de 1.433,85 semanas, pues durante 27 años fue funcionaria pública, de los cuales 14 fueron laborados en la Fiscalía General de la Nación; que es beneficiaria del régimen de transición, toda vez que al entrar en vigencia la L 100/1993, tenía más de 35 años. Que el ISS mediante acto administrativo del 9 de abril de 2010, le reconoció pensión de jubilación de conformidad con lo preceptuado en el D 546 /1971 Art.6, para lo cual tomó como ingreso base de liquidación, el promedio de lo devengado en los últimos 10 años.

Argumentó que agotada la reclamación administrativa sin resultados favorables, presentó demanda ordinaria laboral contra el ISS, con el fin de obtener la reliquidación de su mesada pensional, aplicando el régimen especial contenido en el DS 717/1978, 1835/1994 y 2527/ 2000, es decir, con el 75% del salario mensual más alto devengado durante el último año de servicios, además de otros factores salariales, tales como el 100% de la bonificación por servicios prestados, una doceava parte de la prima de servicios, de vacaciones, de navidad y de productividad.

Que cumplidas las diferentes etapas procesales, el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Manizales declaró probada la excepción denominada “ ausencia de los derechos reclamados ” y negó las pretensiones de la demanda, argumentando que si bien la demandante es beneficiaria del régimen de transición, esto es, que tiene derecho a pensionarse a los 50 años con un tiempo de servicios equivalente a 20 años continuos o discontinuos como funcionaria o empleada judicial, de los cuales por lo menos 10 hayan sido exclusivos en la rama judicial, y el monto del 75%, “ ello no es así en lo que tiene que ver con el ingreso base de liquidación ”, que es el establecido en la L100/1993, puesto que éste no hizo parte del beneficio transicional; que recurrió en apelación la anterior decisión y la Sala Laboral del Tribunal Superior de la misma ciudad, confirmó la sentencia impugnada, por proveído del 12 de diciembre de 2012.

En consecuencia, acude al presente mecanismo de amparo constitucional a efecto de que se le protejan sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualad, a la seguridad social, a la vida digna, al mínimo vital y a los principios de favorabilidad y condición más beneficiosa. Solicita que se declare la nulidad de las sentencias de primera y segunda instancia y, en su lugar, se ordene al juez de primera instancia que profiera nueva decisión aplicando el D 546/1971 y 1835//1994 y el DR 2527/2000, protegiendo el principio de inescindibilidad de norma.

II TRÁMITE IMPARTIDO Mediante auto proferido el 19 de febrero del corriente año se avocó el conocimiento de la tutela, se ordenó notificar a las autoridades accionadas y a los demás intervinientes en el proceso ordinario, con el fin de que, en el término de 1 día, ejercieran el derecho de defensa y contradicción. El Instituto de Seguros Sociales, mediante apoderado, se opuso a al prosperidad de la acción por cuanto no se agotaron los mecanismos ordinarios de defensa.

III. CONSIDERACIONES La vía preferente de la tutela, establecida en el artículo 86 de la Constitución Política, permite a todo ciudadano acudir a la Rama Judicial en busca de una orden que impida un acto amenazante o lo suspenda, siempre que se trate de proteger ciertos y determinados derechos, definidos como fundamentales. Como se ha repetido en varias oportunidades el mecanismo preferente y sumario que ocupa la atención de la Sala, fue instituido por el constituyente de 1991 con un carácter meramente subsidiario y residual, que comporta que la súplica de amparo no se abre paso cuando la persona presuntamente agraviada o amenazada en sus derechos fundamentales, tiene o tuvo a su disposición otros medios de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como instrumento transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

Este último, en todo caso, debe estar debidamente demostrado, lo que no ocurre en el caso de marras. Lo anterior por cuanto la acción de tutela no está llamada a reemplazar los procedimientos, ni es sustitutiva de recursos o actuaciones. Por ello, quien acude a su amparo tiene que demostrar diligencia en la defensa de sus propios derechos, pues si no ha ejercido los recursos que la ley prevé, para que el juez competente pueda pronunciarse, pierde la oportunidad de acudir al juez constitucional, salvo claras excepciones.

De no ser así se estaría patrocinando el uso abusivo de este mecanismo excepcional y sacrificando los principios de eficacia y eficiencia de la administración de justicia. En este orden de ideas, no puede darse prosperidad al amparo suplicado, toda vez que contra la sentencia dictada por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior de Medellín, la demandante en el proceso ordinario laboral tuvo la posibilidad de interponer recurso extraordinario de casación, pues de la documental aportada fluye claramente que la reliquidación pensional que pretende y su incidencia futura, podrían superar ampliamente el interés jurídico para hacer uso de este recurso.

Sin embargo no agotó este medio de defensa idóneo y eficaz, renunciando así a la oportunidad para que el juez natural se pronunciara sobre la procedencia de sus peticiones. Medio de defensa que ahora no puede reemplazarse con este amparo constitucional, pues contraviene lo previsto en el numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: PRIMERO.- ACEPTAR el impedimento manifestado por los doctores Jorge Mauricio Burgos Ruiz, Elsy del Pilar Cuello Calderón, Rigoberto Echeverri Bueno y Luis Gabriel Miranda Buelvas, el 27 de febrero de 2012.

SEGUNDO. - SE NIEGA la protección solicitada en la presente acción de tutela por ANA FELISA TAVERA BORDA, mediante apoderado, contra la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE MANIZALES y el JUZGADO PRIMERO LABORAL DEL CIRCUITO de la misma ciudad. TERCERO.-

NOTIFÍQUESE a los interesados en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. CUARTO.- REMÍTASE el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, si esta decisión no fuere impugnada. Artículo 31 y 33 ejusdem.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE HUGO SUESCUN PUJOLS RAMIRO TORRES LOZANO CARLOS ARIEL SALAZAR VÉLEZ GERMÁN G. VALDES SÁNCHEZ