CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia PAGE Rad. 31541 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrado Ponente: CAMILO TARQUINO GALLEGO Radicación No. 31541 Acta Nº 6 Bogotá D. C., primero (1) de marzo de dos mil once (2011).- Resuelve la Corte la impugnación interpuesta por CANDELARIA ACUÑA RAMÍREZ contra el fallo de 14 de enero de 2011, proferido por el TRIBUNAL SUPERIOR DE DISTRITO JUDICIAL DE BARRANQUILLA –SALA PRIMERA DE DECISIÓN LABORAL-, en el trámite de la acción de tutela que la antes mencionada promovió contra el MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL y el INSTITUTO COLOMBIANO PARA EL FOMENTO DE LA EDUCACIÓN SUPERIOR –ICFES-.

ANTECEDENTES Demanda la accionante la protección de su derecho fundamental al debido proceso, que considera violentado por las entidades accionadas. Para fundamentar la solicitud expresó que concursó en la convocatoria No. 060, abierta por la Comisión Nacional del Servicio Civil, mediante acuerdo No. 032 del 25 de marzo de 2009, como aspirante a un cargo de docente en el Distrito de Barranquilla; que el 5 de julio de 2009, presentó las pruebas de aptitudes, competencias básicas y psicotécnicas, realizadas por el ICFES; que según la guía de orientación del concurso docente de 2009, la prueba de aptitudes y competencias básicas esta compuesta por 100 preguntas distribuidas así: 30 de aptitud numérica, 30 de aptitud verbal y 40 de competencias básicas, y el resultado final sería la ponderación de estos tres componentes; que según el artículo 23 del Acuerdo 032 de 2009, la calificación se expresaría numéricamente con una parte entera y dos decimales.

Adujo que el artículo 21 del citado acuerdo establece que la calificación va de 0 a 100 puntos, por ende, cada pregunta de habilidad verbal tenía un valor de 3.333 que multiplicado por 30 preguntas da un resultado de 99.99, aproximado a 100, y cada pregunta de competencias básicas tenía un valor de 2.50 que multiplicado por 40 preguntas da un total de 100.

En cuanto a la de habilidad numérica, informó que el ICFES anuló dos preguntas (39 y 47), por tanto, el valor de cada pregunta debía ser 3.57 que por 28 preguntas finalmente válidas da un resultado de 100 puntos. Manifestó que el 21 de agosto de 2009, el ICFES publicó los resultados de las pruebas realizadas y su puntaje fue de 58.35 en la prueba de aptitudes y competencias básicas y 59.30 en la psicotécnica, por lo que fue excluida del concurso, toda vez que para pasar a la siguiente etapa necesitaba un puntaje mínimo de 60 puntos; que reclamó la recalificación ante el ICFES y éste suministró una respuesta conjunta frente a todas las inconformidades, en el sentido de que los procedimientos realizados por la entidad, garantizan la objetividad de la calificación sin que exista margen de error, adicionalmente, que anuló las preguntas 39 y 47 de aptitud numérica antes de calificar porque no tenían opciones de respuesta, situación que, en su sentir, vulneró su derecho al debido proceso, toda vez que no le fue informada a los aspirantes.

Con todo, la demandante cree que el ICFES le ha vulnerando su derecho fundamental al debido proceso, ya que si se hubieran tenido en cuenta las dos preguntas anuladas alcanzaría la calificación necesaria para pasar el concurso, razón por la cual solicita su recalificación y la aplicación del principio de favorabilidad. TRÁMITE IMPARTIDO Por auto de 30 de agosto de 2010, la SALA PRIMERA DE DECISIÓN LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE DISTRITO JUDICIAL DE BARRANQUILLA, admitió la demanda y ordenó dar traslado a los accionados para el ejercicio de su derecho de defensa.

Mediante oficio recibido en el Tribunal vía fax el 2 de septiembre de 2010, el ICFES se hizo parte en la acción y se opuso a su procedencia bajo el argumento de que la demandante cuenta con otro mecanismo de defensa para controvertir la legitimidad y validez del concurso; dio cuenta de su experiencia, idoneidad y confiabilidad en los procesos evaluativos de la educación en Colombia; explicó que tomó la decisión de eliminar y no tener en cuenta las respuestas suministradas a las preguntas 39 y 47 y que por tanto, nunca se procesaron; agregó que en la medida en que las preguntas mal formularon afectaron a todos los evaluados, no tiene sentido otorgarle a algunos de ellos, como consecuencia de la eliminación, un puntaje adicional, que ello sí configuraría una violación al debido proceso y al derecho de igualdad de los demás participantes.

El 7 de septiembre de 2010, la Sala Primera de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, profirió fallo en el que negó por improcedente la tutela interpuesta. El 14 de septiembre de 2010, la accionante impugnó la sentencia, recurso que fue concedido por auto de 23 de septiembre de 2010, ante la Sala Laboral de esta Corte.

Esta Corporación, mediante auto de 23 de noviembre de 2010, declaró la nulidad de todo lo actuado, a partir del auto admisorio, inclusive, en atención a que no se vinculó y comunicó a la Comisión Nacional del Servicio Civil. El 9 de diciembre de 2010, el Tribunal admitió la demanda y ordenó correr traslado a los accionandos y a la citada comisión. Con escrito recibido vía fax el 13 de diciembre de 2010, la Comisión Nacional del Servicio Civil, se refirió a la improcedencia de la demanda por no cumplirse el requisito de inmediatez, y agregó que esa entidad no ha incurrido en violación de derechos fundamentales.

El ICFES reiteró los planteamientos inicialmente expuestos. El Ministerio de Educación Nacional, en escrito de 11 de enero de 2011, expuso que la accionante cuenta con otro mecanismo judicial para plantear sus inconformidades. SENTENCIA IMPUGNADA El 14 de enero de 2011, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, negó la tutela por improcedente, basada en un caso análogo resuelto por la misma Sala.

LA IMPUGNACIÓN La accionante impugnó la decisión, se ratificó en los planteamientos de la acción, y agregó que sí era procedente dados los varios pronunciamientos jurisprudenciales, algunos de cuales trascribió in extenso. CONSIDERACIONES DE LA CORTE La primera situación que se presenta en el sub lite, se circunscribe a determinar si es la acción de tutela el mecanismo idóneo o jurídicamente apto para proteger el derecho conculcado al accionante, el cual considera vulnerado por parte de los accionados al interior del concurso de méritos para docentes, Acuerdo No. 032 del 25 de marzo de 2009; para luego establecer si existió o no la infracción del derecho al debido proceso.

El artículo 86 de nuestra Carta Política preceptúa que la acción de tutela es un mecanismo preferente y sumario, a través del cual toda persona puede invocar ante las autoridades judiciales la protección de los derechos constituciones fundamentales que consideren vulnerados o amenazados por parte de las autoridades públicas y, excepcionalmente, por particulares.

A la luz de la misma normativa encontramos que esta acción solo procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial o, existiendo, se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, es por ello que podemos afirmar sin dubitación alguna que la tutela es un mecanismo residual y subsidiario. Tal característica es desarrollada por el artículo 6 del Decreto 2591 de 1991, cuando señala: “ Causales de improcedencia de la acción de tutela.

La acción de tutela no procederá: 1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante”.

Es así que la tutela no puede desplazar ni sustituir los mecanismos ordinarios establecidos en nuestro ordenamiento jurídico. El Juez Constitucional debe determinar i) que el caso debatido no cuente con un mecanismo ordinario de protección y ii) que si existe, se evidencie la realización de algún daño irreparable y grave; de no reunirse estos presupuestos la acción se torna improcedente, pues se repite, este mecanismo ha sido diseñado para aquellos eventos que no cuenten con un medio apropiado de protección y para solventar aquellos en que se requiera una intervención inmediata.

Ahora bien, encontramos que la parte accionante solicita el amparo de su derecho al debido proceso, el cual considera afectado por parte del ICFES al no recalificarle la prueba, y contabilizar a su favor las preguntas anuladas por la misma entidad. Sobre las actuaciones que se surten en el interior de un concurso de méritos, ellas solo constituyen un proceso frente a las expectativas y aspiraciones del concursante, hasta tanto se configure una lista de elegibles producto del mismo, situación que define cada caso particular.

No obstante, todas estas decisiones pueden ser controvertidas ante los jueces correspondientes. Entonces, analizando el caso debatido, de cara a los lineamientos expuestos, encuentra esta Corte que Candelaria del Pilar Acuña Ramírez cuenta con otro mecanismo judicial idóneo ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, para reclamar el amparo de los derechos que considera quebrantados.

En acciones constitucionales de similares características como la analizada, esta Corporación se pronunció respecto de la improcedencia de la acción por existir otro mecanismo de defensa judicial. Así es como en sentencia de 26 de enero de 2010, radicado No. 26815 puntualizó: “…Tiene entonces el accionante la posibilidad de instaurar las acciones legales pertinentes, mediante las cuales el juzgador decida, en el escenario natural para el efecto, si le asiste o no razón en sus pedimentos, pues no es a través de esta herramienta constitucional que se puede debatir un asunto que envuelve un conflicto de la índole como el que plantea en su escrito.

“Amén de lo dicho, no se evidencia que con la actuación denunciada se le cause al actor un perjuicio con el carácter de irremediable, es decir, un daño en el ámbito material o moral que resulte irreversible y que obligue a conceder el amparo como mecanismo transitorio. “Por último cumple decir que, en realidad, impartir una orden como la que pretende el peticionario, implicaría desconocer el derecho fundamental de los demás participantes, quienes, según puede inferirse, presentaron las pruebas llevadas a cabo en la etapa preliminar del concurso, en las mismas condiciones que el primero ” Por su parte, en providencia de 5 de octubre de 2010, radicado No. 29847, determinó: “…Es de observar que los actores, disponen de otro medio de defensa judicial, diferente a la acción de tutela, cual es la de iniciar o instaurar, si lo desean, la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, ante la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, frente al acto referido, en las anteriores condiciones y frente al medio de defensa judicial indicado, la tutela no resulta procedente, amen de que tampoco se encuentra probada la existencia de un perjuicio irremediable que amerite la protección como mecanismo transitorio…” Por lo expuesto, se confirmará la sentencia objeto del recurso.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO. - CONFIRMAR el fallo de tutela impugnado, de fecha y procedencia precitadas. SEGUNDO.- Notificar esta decisión a los interesados en la forma prevista por el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. TERCERO.- Enviar el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE CAMILO TARQUINO GALLEGO JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA LUÍS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ PAGE 2