CORTE SUPREMA DE JUSTICIA TUTELA N° 31514 HERIBERTO AYALA ALVAREZ República de Colombia Corte Suprema de Justicia TUTELA N° 31514 HERIBERTO AYALA ALVAREZ República de Colombia Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA SEGUNDA DE DECISION DE TUTELAS Magistrado Ponente: JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS Aprobado en acta N° 113 Bogotá D.C., seis (6) de julio de dos mil siete (2007) VISTOS Decide la Corte la impugnación planteada por el Subdirector de Sanidad del Ejército Nacional, contra la sentencia del 17 de mayo de la presente anualidad emitida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Medellín, a través de la cual concedió al amparo para los derechos fundamentales del ciudadano HERIBERTO AYALA ALVAREZ.

ANTECEDENTES Refiere la demanda que HERIBERTO AYALA ALVAREZ, quien es pensionado del Ejército Nacional, desde varios años viene recibiendo el tratamiento ordenado por el médico especialista por ser portador del VIH, que incluye los medicamentos “Combivir” (Lamivudina/Zidovudina) 150/300 mg. del laboratorio “GlaxoSimithKline” y “Crixivan” 400 mg. de laboratorios Merck Sharp & Dohme.

Sin embargo, afirma el mentado ciudadano que la División de Sanidad del Ejercito Nacional le viene suministrando medicamentos en versión genérica sin que ningún medico se los haya formulado, frente a lo cual manifiesta no estar dispuesto a servir de modelo de estudio para verificar su efectividad, como ha sucedido con otros compañeros, quienes vienen presentando una serie de cuadros clínicos adversos con la utilización de ésta droga, motivo por el cual se ha negado a recibirla en esa presentación.

FUNDAMENTOS DE LA ACCION En estas condiciones, HERIBERTO AYALA ALVAREZ, actuando en nombre propio, invoca acción de tutela contra el Ejército Nacional – Dirección de Sanidad, para que se le protejan sus derechos fundamentales a la vida en condiciones dignas, la salud, la seguridad social, igualdad e integridad física, desconocidos con ocasión de la actuación reseñada, pues hasta el momento el tratamiento con medicamentos originales ha ofrecido excelentes resultados frente a las patologías que afectan su sistema inmunológico, las que podrían provocar complicaciones severas de no seguirlo como fue prescrito por el médico especialista.

Destaca, que la trasgresión de sus derechos fundamentales contraría abiertamente los lineamientos jurisprudenciales que al respecto ha trazado la Corte Constitucional. Por ello, solicita la intervención del juez constitucional en orden a obtener el amparo de los derechos invocados y en consecuencia se ordene a la entidad accionada, la entrega de los medicamentos antirretrovirales tal como fue firmado en los cuadros de requerimiento del médico tratante, además de las atenciones terapéuticas necesarias para mantener estable la patología padecida.

SENTENCIA IMPUGNADA La Sala Penal del Tribunal Superior de Medellín, en sentencia del 17 de mayo anterior, amparó al accionante los derechos fundamentales a la salud y la seguridad social en conexidad con la vida y la dignidad, en consecuencia ordenó a la entidad accionada que en un término perentorio de 48 horas se disponga la entrega de los medicamentos ordenados en su versión “original” por el médico tratante, sin perjuicio de la evaluación médico científica a futuro a efectos de determinar la procedencia del cambio de medicamento, teniendo eso sí, el control adecuado de la enfermedad que padece el actor.

IMPUGNACIÓN El Subdirector de Sanidad del Ejército Nacional impugnó el fallo de tutela, para lo cual precisó que mediante oficio No. 0106 de fecha 22 de mayo de 2007 la Coordinadora del Programa No. 042 informó que el laboratorio Klendal, envió mediante guía No. 353873939 a la empresa Aeroenvìos, los medicamentos Crixivan (2) y Combivir (3) al Batallón de Servicios No. 4 de Medellín, medicamentos que se encuentran a la espera de ser reclamados por el actor, según se pudo establecer a través de comunicación telefónica con el señor Teniente Coronel Director del Establecimiento de Sanidad Militar.

Advierte así, tal situación determina la improcedencia de la petición de amparo toda vez que fue superado el hecho que la motivó, por lo que solicita la revocatoria del fallo. CONSIDERACIONES DE LA CORTE De conformidad con lo establecido en el artículo 1, numeral 2 del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, en tanto lo es en relación con la decisión adoptada por una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Medellín, de la cual es su superior funcional, en actuación que comprende al Ejército Nacional – Dirección de Sanidad.

Según se tiene precisado, la acción de tutela es un mecanismo subsidiario y excepcional, tendiente a proteger los derechos fundamentales de las personas, cuando éstos resulten amenazados o vulnerados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública, siempre que la persona carezca de otros medios de defensa judicial. En esta oportunidad corresponde resolver al juez constitucional en sede de apelación, sobre la vulneración de los derechos fundamentales a la vida en condiciones dignas, la salud, la seguridad social, igualdad e integridad física del ciudadano HERIBERTO AYALA ALVAREZ, que denuncia con ocasión del suministro de medicamentos genéricos por parte de la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional.

El derecho a la salud, en principio es de carácter prestacional, es decir, es de naturaleza legal. Sin embargo, su naturaleza puede ser la de derecho fundamental, cuando con su desconocimiento se produce la vulneración de otro derecho de tal rango, en los eventos en que se ve afectada la vida, la integridad física o la dignidad de la persona, en cuyo caso adquiere el estatus de fundamental y se hace exigible su respeto por vía de tutela.

Con relación a ello ha señalado la Corte Constitucional: “El derecho a la salud adquiere el carácter de un verdadero derecho fundamental, en situaciones concretas debidamente analizadas por el juez constitucional, cuando este derecho se encuentra vinculado clara y directamente con la protección de un derecho indudablemente fundamental. Así el derecho a la salud se torna fundamental cuando se ubica en conexidad con el derecho a la vida o a la integridad personal.” Asimismo, frente a la trascendencia que la Carta Política le ha atribuido al derecho a la vida, esta Sala consideró: “El derecho a la vida que protege la Carta Política en el marco del Estado Social Democrático de Derecho no está limitado a la mera subsistencia, sino a la existencia en condiciones dignas, es decir, a la posibilidad de que cada persona desarrolle todas las facultades inherentes al ser humano, es por ello, que la consagración de los derechos fundamentales de la persona mereció un capítulo especial, y la dignidad humana ha sido elevada a principio de rango constitucional que orienta las actividades del Estado y de los asociados, ya que es en torno al hombre que gira la existencia del Estado, pasando a ser un fin en si mismo, cuya promoción le corresponde a la organización del Estado y a sus administradores.” Conforme a tales lineamientos, se tiene que el derecho a la salud cuando tiene conexidad con el derecho fundamental a la vida digna, adquiere la connotación de derecho fundamental y aunado a ello, cuando las personas carecen de mecanismos de defensa idóneos para lograr su restablecimiento en los eventos en que les sea vulnerado o amenazado, el amparo es procedente.

Así, en relación con el derecho a la vida en condiciones dignas, señaló también la Corte Constitucional en sentencia T-794 de 2003: “La vida en condiciones dignas hace alusión a que el individuo considerado en su persona misma pueda desarrollarse como ser autónomo y libre, con la suficiente idoneidad para desempeñar cualquier función productiva dentro de la sociedad, pero el padecimiento de alguna enfermedad no conlleva necesariamente la muerte física sino que puede menoscabar sus aptitudes limitando la existencia misma del ser humano. No debe esperarse a que la vida esté en inminente peligro para garantizar el servicio o acceder al amparo de tutela, sino procurar que la persona pueda actuar normalmente en su entorno social.

En consecuencia, la Corte ha señalado que la tutela puede prosperar no sólo cuando se trate de circunstancias que traigan como consecuencia la muerte misma o el menoscabo en alguna función orgánica vital, sino ante situaciones menos graves que puedan llegar a comprometer la calidad de vida de la persona”.. Dígase entonces que, en cuanto a la situación planteada por el actor la jurisprudencia constitucional frente a casos similares ha señalado que: “ mientras no se establezca un procedimiento expedito para resolver con base en criterios claros los conflictos entre el médico tratante y el Comité Técnico Científico de una E.P.S., la decisión de un médico tratante de ordenar una droga excluida del P.O.S., por considerarla necesaria para salvaguardar los derechos de un paciente, prevalece y debe ser respetada, salvo que el Comité Técnico Científico, basado en (i) conceptos médicos de especia​listas en el campo en cuestión, y (ii) en un conoci​miento completo y sufi​ciente del caso específico bajo discusión, consi​dere lo contrario” Por consiguiente, resulta acertado el amparo concedido en la sentencia cuya impugnación se decide, pues si bien, la entidad accionada esta facultada para otorgar el medicamento en cualquier presentación (genérica o comercial), ello resulta procedente siempre que se cumplan los cuatro criterios fijados por el propio Acuerdo 228 del CNSSS: (i) calidad, (ii) seguridad, (iii) eficacia y (iv) comodidad para el paciente.

Criterios éstos que obviamente son de competencia del médico tratante, quien de acuerdo a su experticio y al conocimiento clínico del paciente, puede determinar la eficacia del medicamento para el control de la patología que trate, y la calidad, seguridad y comodidad de un medicamento en la vida del enfermo, máxime cuando, la particular situación de salud que implica la enfermedad padecida por el interesado, reclama precisamente en desarrollo de las orientaciones propias de un Estado Social de Derecho, una protección especial, siendo entonces la acción de tutela la vía mas expedita frente a la urgencia de la atención que reclama el accionante y cuya orden de protección resulta acertada en desarrollo del principio de solidaridad y respeto al ser humano. Finalmente, no puede admitirse que en el presente caso se está frente a un hecho superado como lo plantea la entidad demandada, pues hasta el proferimiento del fallo de primer grado, y aún para la fecha en que se emite la presente decisión, no aparece acreditado que efectivamente los medicamentos fueran suministrados a HERIBERTO AYALA ALVAREZ tal como lo ordenó su médico tratante, siendo que, en respuesta ofrecida por el Subdirector de Sanidad del Ejercito Nacional se informó sobre el envío de los medicamentos al Batallón de Servicios No. 4 de Medellín por parte del laboratorio Klendal, sin que al respecto aparezca constancia alguna sobre su entrega al actor.

Estos razonamientos, conducen a señalar que debe ser confirmado el fallo de tutela objeto de impugnación. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sala Segunda de Decisión de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley. R E S U E L V E: 1.- Confirmar el fallo de tutela objeto de alzada. 2.

Notifíquese de conformidad con lo dispuesto en el artículo 30 del decreto 2591 de 1991. 3. En firme esta determinación, remítase el proceso a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y Cúmplase. JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS MARIA DEL ROSARIO GONZALEZ DE LEMOS YESID RAMÍREZ BASTIDAS TERESA RUÍZ NUÑEZ Secretaria � Corte Constitucional Sentencia C-177 de 1998. � Corte Suprema de Justicia. Sentencia T- 9984 del 11 de septiembre de 2001. � Corte Constitucional T-344 de 2002 1 11