CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS Magistrado Ponente Radicación No. 31430 Acta No. 004 Bogotá D.C., trece (13) de febrero de dos mil trece (2013). Procede la Corte a resolver la primera instancia en la acción de tutela instaurada por ANCIZAR OSPINA MARTÍNEZ contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, LA NACIÓN – MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL, LA FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A., extensiva a el TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL MANIZALES y a los JUZGADOS PRIMERO y ADJUNTO LABORAL DEL CIRCUITO de esa misma ciudad y a la ORGANIZACIÓN SINDICAL DENOMINADA SINDICATO NACIONAL DE TRABAJADORES DE LA SEGURIDAD SOCIAL “SINTRASEGURIDADSOCIAL”.

I.

ANTECEDENTES El accionante adelantó la presente acción de tutela, por considerar vulnerados sus derechos al debido proceso a la seguridad, al mínimo vital, a la vida en condiciones dignas, al principio de la confianza legítima y a la buena fe. Fundamentó su solicitud de amparo en los hechos a continuación se resumen: Que ante el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Manizales, inició proceso ordinario laboral contra el Instituto de Seguros Sociales, para obtener el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación convencional a partir del 29 de diciembre de 2009, fecha en que cumplió los 55 años de edad.

Que el Juzgado Primero Laboral Adjunto de dicha ciudad, en ejercicio de las medidas de descongestión, el 30 de marzo de 2012, luego del análisis del acervo probatorio, concluyó que se dio la sustitución patronal entre el ISS y la Empresa Social del Estado “Policarpa Salavarrieta”, al configurarse los tres elementos constitutivos de las misma, señalando como tales el “…Cambio de patrono, continuidad de la empresa y continuidad del trabajador”; que la convención que consagra el derecho pensional pretendido por el actor estaba vigente y lo cobijaba; que la ESE al sustituir en todos sus derechos y obligaciones laborales al ISS debe respetar los derechos legales y convencionales, y que es evidente que quien estaría llamado a reconocer y pagar la pensión de jubilación no es el ISS, sino la ESE mencionada, luego de lo cual, resolvió declarar probada la excepción de merito denominada “AUSENCIA DEL DERECHO RECLAMADO”, absolviendo al demandado de todas las pretensiones de la demanda.

Que el Tribunal, al resolver el grado jurisdiccional de consulta, mediante sentencia del 17 de julio de 2012, concluyó, al igual que el a quo, que operó la sustitución patronal; sin embargo, observó que el actor no cumplía con los requisitos del artículo 98 de la Convención Colectiva para acceder a la pensión reclamada, puesto que no cumplió 20 años al servicio del ISS y que los 55 años de edad los cumplió cundo ya no laboraba para éste; así mismo estimó que si en el hipotético caso que hubiere lugar a reconocer la prestación económica solicitada, era la ESE Policarpa Salavarrieta, la llamada a responder, por lo cual resolvió revocar el numeral 1 ° de la sentencia de primera instancia para en su lugar declarar probada de oficio la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva, confirmándola en lo demás. Que los días 31 de julio, 2 y 3 de agosto de 2012, radicó ante el Instituto demandado y la Nación – Ministerio de la Protección Social y Ministerio de Hacienda y Crédito Público, “DERECHO DE PETICIÓN” en virtud del cual solicitó que se le resolviera de “…. fondo el derecho que me asiste a la pensión convencional teniendo en cuenta que la Fiduciaria S.A., se convierte en el liquidador de la E.S.E. POLICARPA SALAVARRIETA ya extinta, cuya relación jurídica está orientada a efectuar el pago de todas las obligaciones contraídas por la E.S.E. POLICARPA SALAVARRIETA”.

Que el hoy extinto Instituto demandado, mediante Resolución No. 1512 del 19 de septiembre de 2012, resolvió negar dicha petición con fundamento en conceptos emanados de la Dirección Jurídica Nacional, los que en síntesis consistieron en aducir que la Convención Colectiva de Trabajo celebrada entre el ISS y Sintraseguridad social fue suscrita el 31 de junio de 2001; que las Empresas Sociales del Estado, creadas por el Decreto 1750 de 2003, incluyendo la denominada Policarpa Salavarrienta, “… no fueron, ni son parte, ni pueden ser parte del contrato colectivo porque cuando éste se suscribió,…las mismas no habían nacido a la vida jurídica.”-sic-; que tales normas se aplica a quienes tengan contrato de trabajo vigente y que ostente la calidad de trabajador oficial y que como el señor Ospina Martínez cumplió la edad exigida por la Convención Colectiva de Trabajo, el 29 de diciembre del año 2009 y el tiempo de servicios de veinte (20) años, cuando ya no era servidor del ISS, no cumplía con los requisitos exigidos por la norma convencional.

Que el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, al darle respuesta a la petición expresó que “…no ostenta competencia legal para resolver petición pensional alguna, ni en su caso particular ni en el de ningún otro ex servidor público, como sería el caso de quienes, como usted, estuvieron vinculados laboralmente en alguna de las Empresas Sociales del Estado creadas a partir de la escisión de ISS dispuesta en el Decreto 1750 de 2003.”.

Y el Ministerio de Salud y Protección Social le respondió que por competencia, su petición había sido trasladada a la Empresa Social del Estado Policarpa Salavarrieta. Recalca que la seguridad social es un derecho fundamental, que se rige por el principio de la irrenuciabilidad, y que además “…debe ser protegido en mi caso en particular porque no debe ser vulnerado tanto por los entes como por el operador jurídico al permitir someterme a tantos procesos y procedimientos judiciales pues si bien cabe la vía ordinaria laboral nuevamente, no es justificable que después de haber agotado una demanda laboral ordinaria en donde se reconoce que si existe el derecho tenga que someterme a una nueva demanda ordinaria laboral en busca de encontrar el sujeto a quien le corresponde pagar la pensión que por la presente estoy reclamando”. -Sic-(fl.6), y que “los trabajadores que fuimos retirados bajo del proceso de la escisión y liquidación nos hemos convertido “en una papa caliente”, en donde todo el mundo sabe que tenemos el derecho pero ninguno asume la obligación.”.

II. TRÁMITE Por auto de 31 de enero de 2012, esta Sala de la Corte avocó el conocimiento y ordenó comunicar a las autoridades judiciales accionadas, así como a los demás intervinientes dentro del proceso cuestionado para que se pronunciaran sobre los hechos materia de la queja constitucional, y se vincularan a la actuación a los intervinientes dentro del proceso controvertido, por tener interés en la acción constitucional, así como a la Organización Sindical denominada Sindicato Nacional de Trabajadores de la Seguridad Social “ Sintraseguridadsocial”.

Dentro del término del traslado la Nación - Ministerio de Hacienda y Crédito Público a través de apoderado, manifestó que dicha entidad, trasladó al Instituto de Seguros Sociales la solicitud de pensión elevada ante esta Entidad por el actor. Por su parte, el Juzgado Primero Laboral Adjunto, accionado, manifestó que en ejerció de las medidas de Descongestión de que fue objeto, el 30 de marzo de 2012 profirió sentencia dentro del proceso ordinario Laboral promovido por Ancizar Ospina Martínez contra el ISS.

Y el Tribunal accionado, informó que la decisión en esa instancia se profirió el 17 de julio de 2012, y que el 10 de agosto siguiente fue devuelto al Juzgado de Origen. III. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Examinado el expediente y los fundamentos de la acción, advierte la Sala que el amparo constitucional se torna improcedente conforme a lo dispuesto en el numeral 1 º del artículo 6 º del Decreto 2591 de 1991, pues la parte accionante debió acudir a los medios de defensa judicial que consagra la ley para exponer los motivos en que apoya su queja constitucional.

Ello por cuanto de las pruebas allegadas durante el trámite de la presente acción, se observa que el peticionario no presentó contra la sentencia de segunda instancia el recurso extraordinario de casación, renunciando así a la oportunidad de que el juez natural se pronunciara sobre sus pretensiones, medio de defensa que no puede reemplazar ahora con este mecanismo constitucional.

El hecho de que no tuviera el interés para recurrir en casación, no le impedía agotar ese procedimiento en tanto debía estar a la espera de que hubiera sido el juez colegiado el que decidiera negativamente sobre el recurso extraordinario. Es evidente que el actor no utilizó apropiadamente los recursos legales previstos en su favor, por lo cual no puede pretender suplirlos por esta vía, para enmendar su propia incuria, pues la acción constitucional no ha sido instituida para suplir las omisiones de los sujetos procesales cuando en el momento oportuno no utilizó los medios de defensa judicial, lo cual, se pudo corroborar, con el oficio enviado por el Tribunal Superior de Manizales en el que se indicó que luego de haberse proferido la sentencia en dicha instancia, “…fue devuelto el expediente …. al Juzgado Primero Laboral del Circuito de Manizales.” Debe advertirse por la Sala que aun cuando el accionante solicita la protección de los derechos fundamentales al debido proceso de la seguridad social, mínimo vital, a la vida en condiciones dignas, al principio de la confianza legítima y a la buena fe, presuntamente vulnerados por los operadores jurídicos y por los entes accionados, no se evidencia que éstos hayan sido vulnerados, por estos, teniendo en cuenta que el primero fue garantizado cuando accedió a la administración de justicia a través del proceso ordinario laboral, que llegó hasta el conocimiento de segunda instancia donde finalizó por decisión del accionante al no interponer el recurso extraodinario de casación, y por vía administrativa cuando obtuvo respuesta a sus peticiones por los distintos entes demandados.

En cuanto a los demás derechos invocados, cabe resaltar que no se observa cómo pudieron haber sido infringidos éstos, dado no se encontró demostrada en forma alguna esa hipotética afectación, pues no bastaba con alegarla para tenerla por establecida. Es del caso resaltar en el presente asunto, que serán los jueces ordinarios los llamados a decidir si le asiste o no derecho al accionante para acceder al derecho pensional pretendido y a definir en el hipotético caso que tenga derecho, quien debe reconocer el derecho pretendido, puesto que la acción constitucional escogida para el efecto, no fue creada para resolver asuntos que son de competencia de los jueces referidos.

Por tanto, se negará el amparo pretendido. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: - NEGAR la protección solicitada en la presente acción de tutela por ANCIZAR OSPINA MARTÍNEZ contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES, LA NACIÓN – MINISTERIO DE SALUD y PROTECCIÓN SOCIAL, MINISTERIO DE HACIENDA y CRÉDITO PÚBLICO, y LA FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A., extensiva a el TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL MANIZALES y a los JUZGADOS PRIMERO y ADJUNTO LABORAL DEL CIRCUITO de esa misma ciudad y a la ORGANIZACIÓN SINDICAL DENOMINADA SINDICATO NACIONAL DE TRABAJADORES DE LA SEGURIDAD SOCIAL “SINTRASEGURIDADSOCIAL”.

SEGUNDO. - NOTIFICAR a los interesados telegráficamente o por cualquier otro medio expedito. TERCERO.- REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, si esta decisión no fuere impugnada. Notifíquese y cúmplase, LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE