CORTE SUPREMA DE JUSTICIA TUTELA No. 31425 DIANA PATRICIA QUIROGA PELAEZ República de Colombia Corte Suprema de Justicia PAGE TUTELA No. 31425 DIANA PATRICIA QUIROGA PELAEZ República de Colombia Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION PENAL SALA SEGUNDA DE DECISION DE TUTELAS Magistrado Ponente: JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS Aprobado acta N° 110 Bogotá, D. C., junio veintiocho (28) de dos mil siete (2007).

VISTOS La Sala decide la impugnación presentada por el Director de Sanidad de la Policía Nacional, contra el fallo del 3 de mayo del presente año, con el cual la Sala Penal del Tribunal Superior de Buga amparó el derecho fundamental a la vida de la ciudadana DIANA PATRICIA QUIROGA PELAEZ.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA DEMANDA Del contenido de la demanda se pueden sintetizar los siguientes hechos: La señora DIANA PATRICIA QUIROGA PELAEZ se encuentra afiliada al sistema de seguridad social en salud a través de la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional – Seccional Valle, cuyos médicos tratantes le diagnosticaron obesidad mórbida, por lo cual ordenaron su valoración ante especialistas en cirugía bariátrica para determinar si debe sometérsele o no a cirugía de “Bypass Gástrico”, sin embargo, la mentada entidad se ha negado en varias oportunidades a expedir la orden para tal valoración. Refiere la demanda, que tal situación llevó a la prenombrada a consultar un médico especialista particular en la Clínica de Valle de Lili, quien además de ofrecer igual diagnostico, advirtió que la paciente presenta riesgo alto de enfermedad cardiovascular y muerte prematura por su obesidad extrema y por tanto, requiere tratamiento quirúrgico con cirugía bariátrica, solicitando así la autorización para el “Bypass Gástrico por Laparoscopia”.

En tales condiciones, la ciudadana en mención acude al recurso de amparo constitucional, tras considerar que la decisión de no autorizar el procedimiento señalado, cuyo costo aproximado es de $ 20.000.000, trasgrede sus derechos fundamentales a la igualdad, seguridad social, salud, subsistencia digna y vida. LA DECISION IMPUGNADA La Sala Penal del Tribunal Superior de Buga concedió el amparo, para lo cual destacó que si bien, en el presente caso no se cumple con uno de los requisitos contemplados por la jurisprudencia de la Corte Constitucional para ordenar un procedimiento quirúrgico no incluido en el POS o en el Plan de Servicios de Sanidad Militar, ya que el diagnostico sobre la necesidad del procedimiento lo emitió un médico particular, no puede pasarse por alto que la vida de la accionante se encuentra en riesgo, y en tal virtud ordenó a la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional, disponga su remisión al médico especialista para determinar la viabilidad de la cirugía, advirtiendo así, que si el médico tratante ordena su practica, debe realizarla sin importar que se encuentre por fuera del Plan de Servicios.

Asimismo precisó, la normatividad que regula el funcionamiento y financiamiento de los fondos-cuenta de los Subsistemas de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, se equipara al artículo 218 de la Ley 100 de 1993, en el que se crea y se establece la operación del FOSYGA, por lo cual estima, sin necesidad de expresa declaración por parte del juez de tutela, la Dirección General de Sanidad Militar podrá obtener los recursos del fondo-cuenta referido.

IMPUGNACION El Director de Sanidad de la Policía Nacional impugnó la decisión del Tribunal impetrando la revocatoria del fallo ante la ausencia de obligación legal de autorizar un procedimiento que no se encuentra incluido dentro del Plan de Servicios de Sanidad Militar y Policial. De manera subsidiaria solicito que se autorice el recobro ante el Fondo Nacional de Solidaridad y Garantía FOSYGA, para lo cual se apoyó en los artículo 48 y 49 de la Constitución Política, normas que establecen que la salud es un servicio a cargo del Estado, guiado por los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad.

La Ley 100 de 1993 creó las condiciones de acceso al POS, la Ley 352 de 1997 y el Decreto 1795 de 2000 establece un Plan de Servicios de Sanidad Militar y Policial que contiene un régimen de excepción. Agregó. las exclusiones legales o reglamentarias obedecen a un criterio de racionalidad en la prestación del servicio a la mayoría de las personas pero no son absolutas, y para garantizar el equilibrio financiero de las EPS y la sostenibilidad de los sistemas de salud, el Estado, a través del Ministerio de Salud-Fosyga debe asumir la prestación y financiación de los servicios y medicamentos excluidos del POS, por lo tanto, es viable que el Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional efectúe recobros ante el FOSYGA, al cual traslada un punto de la cotización conforme al parágrafo 2º, artículo 36, del Decreto 1795 de 2000.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE El artículo 86 de la Constitución Política consagró la acción de tutela como un mecanismo extraordinario, preferente, subsidiario y residual para la protección de los derechos constitucionales fundamentales, ante el menoscabo o la amenaza derivados de acción u omisión atribuible a las autoridades públicas o a los particulares, en las situaciones específicamente precisadas en la ley.

Como bien se sabe, la salud es un derecho fundamental del ser humano y un presupuesto esencial del ejercicio de otros derechos fundamentales, por lo que, de no tomar las medidas correctivas a tiempo terminaría por afectarse el derecho fundamental de la vida. Respecto del carácter de fundamental del derecho a la salud ha señalado la Corte Constitucional que éste toma la mencionada naturaleza como prolongación necesaria del respeto al derecho a la vida, pues en estricto sentido, el derecho a la vida es el derecho fundamental por excelencia, por cuanto en él se fundan todos los demás derechos.

En orden a decidir la impugnación interpuesta, necesario se ofrece puntualizar que algunos tratamientos específicos han sido excluidos del Plan de Servicios de la Policía Nacional, como son los procedimientos, intervenciones o guías de atención integral que no tengan por objeto contribuir con el diagnóstico, tratamiento o rehabilitación de la enfermedad, los cosméticos, estéticos o suntuarios y los que no estén definidos por el Consejo Superior de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional.

Entre los últimos se encuentra lo solicitado por la accionante, en cuanto no está contemplado de manera expresa en el Acuerdo número 002 del 27 de abril de 2001, que concreta las exclusiones y limitaciones de la asistencia médica. Así entonces, no hay lugar a discusión que el procedimiento recomendado para la accionante no encuentra incluido en el Sistema de Salud al cual se encuentra afiliada, de manera que se presenta un conflicto entre las normas que reglamentan este tipo de prestaciones y aquellas de orden constitucional que consagran y garantizan la protección efectiva de los derechos fundamentales.

Es así como, se ha considerado que los derechos a la salud y seguridad social pueden ser garantizados a través de la acción de tutela cuando quiera que su vulneración suponga una violación o amenaza de los derechos fundamentales a la vida, a la integridad personal y/o a la dignidad humana de la persona afectada. Surge, entonces la necesidad de aplicar el artículo 4° de la Constitución, en cuanto a su primacía y superioridad frente a toda otra norma jurídica y para tal efecto es necesario que la persona que requiera la prestación de procedimientos, intervenciones y medicamentos excluidos de los planes obligatorios de salud, acredite el cumplimiento de los requisitos que ha fijado la Corte Constitucional para este tipo de asuntos: “ No cabe duda de que los derechos fundamentales de las personas priman sobre cualquier otro tipo de derechos y cuando el conflicto anteriormente descrito se presenta, esta Corporación ha sido enfática y clara en la decisión de protegerlos, inaplicando para el caso concreto la legislación y ordenando la prestación de los servicios excluidos, cumpliendo así con lo dispuesto en el artículo 4 de la Constitución Política, pues ni siquiera la ley puede permitir el desconocimiento de los derechos personalísimos de los individuos y, cuando so pretexto de su cumplimiento se atenta contra ellos, no solamente es posible inaplicarla, sino que es un deber hacerlo.

Sin embargo, tal como lo puso de presente esta Sala de Revisión en pronunciamiento anterior, la inaplicación de la legislación citada no procede automáticamente y en todos los casos, sino que para ello es necesario que se cumplan ciertas condiciones, a saber: primera, que la falta del medicamento o tratamiento excluido por la reglamentación legal o administrativa, amenace los derechos constitucionales fundamentales a la vida o a la integridad personal del interesado, pues no se puede obligar a las Entidades Promotoras de Salud a asumir el alto costo de los medicamentos o tratamientos excluidos, cuando sin ellos no peligran tales derechos.

Segunda, que se trate de un medicamento o tratamiento que no pueda ser sustituido por uno de los contemplados en el Plan Obligatorio de Salud o que, pudiendo sustituirse, el sustituto no obtenga el mismo nivel de efectividad que el excluido del plan, siempre y cuando ese nivel de efectividad sea el necesario para proteger el mínimo vital del paciente.

Tercera, que el paciente realmente no pueda sufragar el costo del medicamento o tratamiento requerido, y que no pueda acceder a él por ningún otro sistema o plan de salud (el prestado a sus trabajadores por ciertas empresas, planes complementarios prepagados, etc.). Y finalmente, que el medicamento o tratamiento haya sido prescrito por un médico adscrito a la Empresa Promotora de Salud a la cual se halle afiliado el demandante ” Frente a estas preceptivas constitucionales, surge claro que la accionante no cumple a cabalidad con los presupuestos referidos, en cuanto la orden del “Bypass Gástrico por Laparoscopia” fue emitida por un medico particular no afiliado a la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional, sin embargo, de los elementos de juicio allegados al trámite constitucional se advierte que ciertamente la actora requiere con urgencia la intervención quirúrgica reseñada, por lo que resulta procedente brindarle la protección necesaria a efectos de que su caso sea evaluado por médicos especialistas adscritos a la mentada entidad y de encontrarlo imperioso, proceder a su realización, ello atendiendo que el sistema de seguridad social en salud, según interpreta la jurisprudencia constitucional, busca garantizar a todas las personas el derecho a la salud, a la vida y a la seguridad social, conforme a los principios superiores dignidad humana, solidaridad y prevalencia del interés general.

Así lo entendió el Tribunal a quo en su condición de juez constitucional, y en esa medida concedió el amparo invocado impartiendo las órdenes del caso. De otro lado, en lo atinente a la orden de recobro ante el FOSYGA, subsidiariamente solicitada por la entidad impugnante, como lo puntualizó el Tribunal éste es un aspecto que en reiteradas oportunidades ha sido destacado por la Corte Constitucional al referirse a las entidades prestadoras de salud, trátese de las personas amparadas bajo la ley 100 de 1993 o, como en el caso objeto de estudio, las cobijadas con la norma que estructuró el sistema de salud en materia de seguridad social para las Fuerzas militares y la Policía Nacional (Ley 352 de 1997), determinando que si bien es cierto existen dos sistemas prestadoras del servicio de salud y que tienen regímenes diferentes, ello no conlleva a que se desconozca el principio de igualdad constitucional de que gozan, dado que su finalidad es la misma, cubrir en sus necesidades básicas de salud a todas las personas que de acuerdo a su vínculo laboral opten por afiliarse a una o a otra, independiente de que una tenga más prerrogativas que la otra.

Al respecto puntualizó la Corte Constitucional en Sentencia T-907/04: “El caso bajo estudio se relaciona con la prestación del servicio de salud por las entidades que configuran el Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares, que conforma un régimen especial de seguridad social. En anteriores pronunciamientos, la Corte Constitucional ha explicado que la existencia de regímenes especiales de seguridad social no es contraria a la Constitución, siempre y cuando los servicios y beneficios que allí se otorgan a los afiliados y beneficiarios no sean menores que los del régimen general; en otras palabras, la creación de tales regímenes no desconoce el principio constitucional de igualdad, en tanto el tratamiento diferenciado en cuestión esté encaminado a “mejorar las condiciones económicas del grupo humano al cual se aplica, por lo que resultan inequitativos, es decir, contrarios al principio de igualdad constitucional, los regímenes especiales de seguridad social que introducen desmejoras o tratamientos de inferior categoría a los concedidos por el régimen general”.

Igualmente, la Corte ha precisado que los funcionarios públicos encargados de dar aplicación a las normas constitutivas de dichos regímenes especiales de seguridad social, deben interpretar el alcance de tales normas, y de sus propias funciones, prestando especial atención al principio de interpretación conforme a la Constitución. En virtud de este parámetro, el intérprete debe determinar el sentido de las normas de forma tal que el resultado de su ejercicio no desemboque en resultados manifiestamente contrarios a lo establecido por la Constitución, teniendo en cuenta el contexto en el cual la norma va a recibir aplicación.” Así entonces, el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, establece que el “El sistema integral de seguridad social contenido en la presente ley no se aplica a los miembros de las Fuerzas Militares y de Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto 1214 de 1990, con excepción de aquel que se vincule a partir de la vigencia de la presente ley ”, admitiéndose con ello que existen dos sistemas paralelos prestadores de salud, esto es, las EPS propiamente dichas y la de Sanidad Militar y Policial, las cuales frente a la ley tendrán los mismos derechos y responsabilidades con sus afiliados, pues, se insiste, el fin último de las dos es garantizar la prestación efectiva de los servicios de salud, por manera que, siendo la función del Juez Constitucional velar por la protección de las garantías fundamentales de las personas, es claro que la facultad de repetición ante el FOSYGA, debe entenderse que lo será de cara a la normatividad que regula el tema y cuyos parámetros deberá observar la entidad accionada al momento de su ejercicio, sin que sea de su resorte ordenar que se inicie o no la acción de repetición, pues siempre será facultad de la parte accionada, si a bien lo tiene, recurrir al procedimiento especial establecido en el Decreto Ley 1281 de 2002, en donde se determinará la procedencia o no de la pretensión. Vistas así las cosas, fácil se desprende que el Tribunal no se equivocó al no ordenar de manera expresa a la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional que repitiera contra el Fondo de Solidaridad y Garantía (Fosyga), pues como viene de advertirse esta es una facultad que emerge de la normatividad que regula el tema y en esa medida podrá si a bien lo tiene, iniciar la acción a que ya se hizo referencia. De esa manera, por considerarla ajustada a derecho, la Corte confirmará la decisión recurrida.

Por lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, SALA SEGUNDA DE DECISIÓN DE TUTELAS, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

1.- CONFIRMAR la sentencia impugnada. 2. -

NOTIFIQUESE de conformidad con lo dispuesto en el artículo 30 del decreto 2591 de 1991. 3. En firme esta providencia, sométase a la eventual revisión de la Corte Constitucional. Notifíquese y cúmplase. JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS MARINA PULIDO DE BARÓN TERESA RUÍZ NUÑEZ Secretaria � Sentencia T-236 de 1998 � Sentencia SU-111 de 1997 � Sentencia SU-480 de 1997 � Sentencias C-888 de 2002 y C-461 de 1995. � Sentencia C-835 de 2002, C-461 de 1995 y C-1050 de 2000. � Sentencia T-789 de 2003..

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