CORTE SUPREMA DE JUSTICIA TUTELA 2° N° 31.424 República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia TUTELA 2° N° 31.424 Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL – DECISIÓN DE TUTELAS Magistrado Ponente JAVIER ZAPATA ORTIZ Aprobado Acta de Sala Nº 108 Bogotá, D.C., veintiséis (26) de junio de dos mil siete (2007) Se pronuncia la Sala sobre la impugnación interpuesta por el Ministerio de Hacienda- Oficina de Bonos Pensionales, contra el fallo proferido el 10 de mayo del corriente, a través del cual el Tribunal Superior de Bogotá, Sala Penal concedió el amparo al derecho fundamental del debido proceso, igualdad y la seguridad social, trámite promovido por JAVIER LÓPEZ VARGAS en contra de la parte recurrente y al cual se vinculó al Fondo de Pensiones y Cesantías BBVA- Horizontes y al Seguro Social, pues se argumentó que su bono pensional había sido anulado en aplicación de la sentencia C-734 de 2005.

FUNDAMENTOS DE LA DEMANDA JAVIER LÓPEZ VARGAS impetró acción de tutela contra el Ministerio de Hacienda y Crédito Público – Oficina de Bonos Pensionales-, trámite al cual se vinculó al Seguro Social y la AFP –BBVA- Horizontes. Afirmó el accionante, que cotizó por varios años para pensión al ISS, pero en 1999 se cambió al régimen de ahorro individual con solidaridad bajo el entendido de que había seguridad jurídica en relación con las normas existentes y con el objeto de obtener los beneficios que ello implicaba, en especial, en lo relacionado con la pensión anticipada, la cual aceptó. Sin embargo, el Ministerio de Hacienda se ha negado a autorizar a la Administradora de Pensiones la negociación del bono, argumentando, que debe aplicarse a su caso lo dispuesto en la sentencia C-734 de 2005, esto es, que su bono no podía ser liquidado con la cotización máxima a que hacía referencia el literal a) del artículo 5° del Decreto 1299 de 1994.

En consecuencia, procedió recientemente a efectuar una nueva liquidación de su bono teniendo como base el salario de $665.070.oo y no $1.303.800.oo devengado a junio 30 de 1992, a la vez que le pidió a HORIZONTES se abstuviera de proseguir con el trámite de pensión anticipada. Para el actor, es claro, que esta posición asumida por el Ministerio desconoce sus derechos y por ello acudió a la tutela como mecanismo de protección. En consecuencia, solicita se disponga que el Ministerio de Hacienda proceda a liquidar, emitir y pagar su bono conforme el Decreto 1299 ya referido, por cuanto la sentencia C-734 no tenía efectos retroactivos.

El trámite de tutela fue avocado por el Tribunal Superior de Bogotá, Sala Penal, autoridad que al constatar se reunían los requisitos de que trata el Decreto 2591 de 1991 y 1382 del 2000, asumió conocimiento de las diligencias y dispuso vincular a la actuación al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, a la AFP-BBVA- Horizontes y al Seguro Social.

Para dar respuesta, el Ministerio, señaló, que en febrero 14 de 2001 mediante resolución N° 558 emitió el cupón principal a cargo de la Nación en el bono pensional con la historia reportada por la AFP para la emisión del mismo. Posteriormente en febrero de 2004 se efectuó una reliquidación del bono y en octubre de ese mismo año se emitió nuevamente cupón principal del bono perteneciente a LÓPEZ VARGAS, utilizando el salario devengado a junio 30 de 1992 ($1.303.800.oo) y una historia laboral de 7.238 días, sin que el ISS hubiese reconocido su cuota parte y certificado la historia laboral posterior al 31 de diciembre de 1994.

Igualmente, advirtió el Ministerio, que en marzo del corriente HORIZONTES solicitó la expedición del cupón principal a cargo de la Nación y relacionado con el bono del actor, solicitud que fue rechazada por cuanto se encontró una diferencia en la historia laboral con respecto al último archivo reportado por el ISS, puesto que certificaron 7.056 días, entonces, el bono debía ser reliquidado en los términos del artículo 17 de la ley 549 de 1999, dado que el bono se liquidó con la historia digitada por la AFP.

Además, el salario que se tuvo en cuenta para liquidar el bono fue el devengado y reportado por el empleador a junio 30 de 1992, esto es, $1.303.800.oo, lo cual se hacía con fundamento en el literal a) del artículo 5° del Decreto 1299 de 1994, pero al ser declarada inexequible dicha norma, entonces, el bono se debe liquidar y emitir con el salario sobre el cual efectivamente se cotizó, para el caso del interesado, $665.070.oo.

Finalmente, indicó el Ministerio, que si eventualmente la Corte Constitucional unifica la jurisprudencia, o se aprueba el proyecto de ley presentado al Gobierno, se emitirá el bono de LÓPEZ VARGAS, incluso, que al detectarse la inconsistencia en la historia laboral debía la AFP solicitar la reliquidación del bono pidiendo la anulación del cupón principal hoy en día emitido.

Además, que los fallos citados por el actor tienen efectos Inter-partes, de ahí que no podían aplicarse en todos los casos. En consecuencia, concluye, que al haberse efectuado el proceso de reliquidación del bono del peticionario no se desconoció derechos fundamentales, porque lo pretendido es la protección de los dineros públicos. La Administradora de Pensiones BBVA-Horizontes, manifestó, que LÓPEZ VARGAS se afilió a ese fondo en octubre de 2001, habiendo realizado cotizaciones para pensión al ISS, antes de su traslado al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad lo cual se verificó en octubre de 1999.

Que en febrero de 2001 el Ministerio de Hacienda y Crédito Público emitió el cupón principal del bono del interesado por un valor de $433.767.000 y con fecha de redención en febrero de 2010. Posteriormente en febrero de 2004 se efectuó una reliquidación del bono del actor, pero se allegó al Ministerio la documentación correspondiente para soportar la información del salario base que se debía tener en cuenta para liquidar el bono, por lo que en octubre de ese mismo año se procedió a reliquidar y emitir nuevamente el bono con un valor de $658.730.000.oo, sin embargo, en agosto de 2005 el Ministerio solicitó a esa AFP abstenerse de negociar los bonos tipo A. modalidad 2; liquidados con salario superior a la máxima categoría del ISS, ello en virtud de la declaratoria de inexequibilidad del literal a) del artículo 5° del Decreto 1299 de 1994 (Sentencia C-734 de 2005).

Prosigue la AFP, señalando, que a pesar de lo anterior, en marzo del corriente, LÓPEZ VARGAS autorizó la negociación de su bono pensional, por lo que se solicitó al Ministerio la expedición del bono, pero dicha autoridad rechazó el pedimento argumentando cambio de liquidación, razón por la cual el trámite de pensión anticipada del actor no podía seguir su curso hasta que no se permita la negociación del bono, el cual se encuentra debidamente emitido.

Además, recordó, que al interesado no le era aplicable lo dispuesto en la sentencia C-734 de 2005, porque la misma no tenía efectos retroactivos. El Seguro Social, por su parte, informó, que a la fecha ni la AFP ni el interesado han efectuado petición de reconocimiento de su cuota parte, pero el Ministerio sí lo había hecho, entonces, en noviembre de 2005 se entregó la historia laboral certificada.

En consecuencia, era a la Oficina de Bonos del Ministerio de Hacienda a quien le correspondía el trámite de liquidación, emisión y pago del bono del actor, por lo que esa entidad no había vulnerado derechos fundamentales. DECISIÓN DEL TRIBUNAL: Estando dentro del término a que alude el artículo 86 de la Carta Política, el Tribunal Superior de Bogotá, Sala Penal, en fallo de mayo 10 del corriente, luego de hacer algunas precisiones sobre la acción de tutela, concedió el amparo, al considerar, que al haberse trasladado el actor al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad en 1999, su bono pensional debía liquidarse conforme la legislación vigente a ese momento, es decir, el literal a) del artículo 5° del Decreto 1299 de 1994, por cuanto la sentencia C-734 de 2005 que declaró inexequible dicha norma, no le era aplicable al mismo, de ahí que si existían inconsistencias en la historia laboral tal cual lo advirtió el Ministerio de Hacienda, debía esta autoridad y el Seguro Social proceder a aclarar lo pertinente, pero sin afectar al accionante con lo dispuesto en la referida sentencia. En consecuencia, le ordenó al Seguro Social adelantar las gestiones pertinentes para verificar lo de la historia laboral ante el Ministerio, cumplido ello, la Oficina de Bonos dentro de los cinco días siguientes proceder a emitir el bono de LÓPEZ VARGAS, reiterando, que no podía aplicarse retroactivamente los efectos del fallo aludido.

LA IMPUGNACIÓN La decisión fue impugnada por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, autoridad que para sustentar la apelación consignó casi los mismos argumentos expuestos en la respuesta de tutela, por lo que no es necesario volver sobre tal aspecto. CONSIDERACIONES DE LA CORTE El examen del presente asunto, apunta a determinar si las entidades accionadas (Ministerio de Hacienda y Crédito Público- Oficina de Bonos Pensionales. la Administradora del Fondo de Pensiones y Cesantías- Horizontes y el Seguro Social) han desconocido los derechos fundamentales de JAVIER LÓPEZ VARGAS al haberse impedido la negociación del bono pensional emitido argumentando incongruencias en la historia laboral y la declaratoria de inexequibilidad del literal a) del artículo 5° del Decreto 1299 de 1994 en la sentencia C-734 de 2005.

Sobre el tema, la jurisprudencia constitucional tiene señalado que la tutela tiene por objeto garantizar los derechos fundamentales de las personas cuando los mismos son desconocidos por acciones u omisiones de las autoridades públicas o los particulares en los casos previstos en la ley. Pero también se ha precisado que al juez de tutela no le está permitido desplazar con su actividad la función encomendada al ordinario o invadir su órbita de competencia. Es por lo anterior, que se ha indicado por la jurisprudencia de las diferentes instancias judiciales de nuestro país, que la acción de tutela no puede ser utilizada con miras a obtener el reconocimiento de derechos litigiosos o prestaciones, entre ellos, las pensiones y menos cuando no se ha cumplido con los requisitos exigidos por el legislador para acceder a dicha prestación, caso en el cual incluso, el amparo que pueda ofrecer el juez constitucional no sería indefinido, sino en forma transitoria, esto es, mientras se acude al juez ordinario.

Ahora bien, en cuanto al tema de la liquidación de bonos pensionales, la Corte Constitucional en la sentencia C-734 de 2005 que declaró inexequible el literal a) del artículo 5° del Decreto 1299 de 1994, no se refirió en manera alguna a los efectos retroactivos de tal pronunciamiento, entonces, los bonos liquidados antes del proferimiento de la decisión en cita, conservan su vigencia, entre ellos el del actor, puesto que éste se trasladó al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad desde octubre de 1999, entonces, no existe fundamento para que el Ministerio insista en aplicar retroactivamente los efectos del fallo aludido a las situaciones ya definidas con apoyo en la legislación vigente antes del pronunciamiento referido.

Sobre este punto señaló la Sentencia T-147 de 2006: “(…) no es posible aplicar de manera retroactiva la sentencia C-734 de 2005 y que (sic) las personas que tenían derecho a la emisión del bono conforme a las reglas vigentes al momento de su traslado de un sistema a otro, no han perdido ese derecho. Tampoco puede sostenerse que exista un vacío normativo para hacer efectivo el derecho a la emisión del bono pensional, habida cuenta de que la norma declarada inexequible estuvo vigente hasta la sentencia C-734 de 2005, a la cual no le pueden conferir efectos retroactivos las autoridades administrativas (…).

(…) Adicionalmente, cabe precisar que el derecho a la emisión del bono pensional no nace con la formulación de la petición por parte del interesado o de la AFP a la cual el mismo se encuentre afiliado. Dicho derecho fue creado por el legislador y radicado en cabeza de todas las personas que cumplen determinados requisitos y deciden trasladarse del sistema de prima media al sistema de ahorro individual”.

En este orden de ideas, encuentra la Sala, que acertada estuvo la decisión del a-quo, al conceder el amparo solicitado por cuanto el Ministerio de Hacienda y Crédito Público con apoyo en las inconsistencias encontradas en la historia laboral del accionante, viene ahora a aplicarle retroactivamente los efectos de la sentencia C-734 de 2005 a la liquidación del bono que ya había efectuado en el año 2004, lo cual no resulta procedente por cuanto los procedimientos a que se ven avocadas las entidades públicas, o las eventuales disputas entre las mismas, no pueden servir de excusa para evadir la responsabilidad de ellas frente a los ciudadanos que teniendo derecho elevan peticiones para que sus pretensiones sean resueltas sin afectar derechos fundamentales.

De otro lado, el Ministerio demandado esgrime un argumento que debió haber expuesto al momento de liquidar el bono inicial, pues la responsabilidad sobre la historia laboral que constituye un elemento esencial para efectuar la liquidación del bono, es de las entidades encargadas de la emisión del respectivo cupón y no de los cotizantes, de ahí que no resulta valido sorprender al accionante con el hallazgo de una irregularidad que debió considerarse en la primera liquidación, en otras palabras, no es posible imputar al interesado los defectos que se presentaron en el trámite administrativo que se llevó a cabo entre la entidad de seguridad social que debía concurrir con su cuota parte y la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, porque sabido es, que los trabajadores no participan en las actividades de reporte de salario, recaudo de la historia laboral, liquidación, emisión y expedición del bono pensional, por cuanto tales asuntos fueron adjudicados exclusivamente a las entidades encargadas de reconocer la pensión. En conclusión, tal cual lo determinó el Tribunal a-quo, el Ministerio de Hacienda y el Instituto de Seguros Sociales deberán proceder en forma inmediata a adelantar las gestiones necesarias para obtener claridad respecto de la real historia laboral de LÓPEZ VARGAS, con miras a determinar el valor del bono pensional y proceder a expedirlo sin aplicar la sentencia C-734 de 2005, porque, se reitera, tales efectos no se extienden al caso del actor, pues se trasladó al Régimen de Ahorro Individual con anterioridad a la declaratoria de inexequibilidad del literal a) del artículo 5° del Decreto 1299 de 1994, entonces, se le está dando una interpretación errada al pronunciamiento de la Corte Constitucional.

En consecuencia, no se acogen los argumentos expuestos por la parte recurrente, por cuanto la negativa a autorizar la negociación del bono impide que el interesado pueda proseguir con los trámites de pensión anticipada, lo cual sin duda desconoce sus derechos fundamentales al debido proceso y seguridad social. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal- Decisión de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero: CONFIRMAR el fallo proferido por el Tribunal Superior de Bogotá, Sala Penal, el 10 de mayo del corriente y mediante el cual se concedió el amparo al derecho fundamental al debido proceso y seguridad social en pensiones, respecto de JAVIER LÓPEZ VARGAS, trámite promovido en contra del Ministerio de Hacienda y Crédito Público – Oficina de Bonos Pensionales, Fondo de Pensiones y Cesantías- BBVA-Horizontes- y Seguro Social, por los motivos antes expuestos.

Segundo: En firme esta determinación, remítanse las diligencias a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA MAURO SOLARTE PORTILLA JAVIER ZAPATA ORTIZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria PAGE 13