CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia TUTELA No. 31.420 GINES GARCÍA MARTÍNEZ Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado ponente: Dr. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ Aprobado Acta No. 110 Bogotá, D.C., veintiocho de junio de dos mil siete. VISTOS Resuelve la Corte la impugnación formulada por el abogado CÉSAR AUGUSTO LONDOÑO MOLINA, apoderado general de GINES GARCÍA MARTÍNEZ, contra el fallo de tutela proferido el 3 de mayo de 2007 por la SALA ÚNICA DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE SAN ANDRÉS, PROVIDENCIA Y SANTA CATALINA, en la acción pública promovida contra la FISCALÍA 26 SECCIONAL de San Andrés, a la que censura por la supuesta violación de los derechos fundamentales al debido proceso, acceso a la administración, propiedad privada y dignidad humana, en razón de que no ha resuelto una solicitud de restablecimiento del derecho.

LOS ANTECEDENTES Y LA ACCIÓN 1. De la reseña presentada por el apoderado del demandante así como de la evidencia allegada al plenario, se puede deducir que entre GINES GARCÍA MARTÍNEZ y Paulina Ernesta Jay Archbold se celebró un contrato de compraventa cuyo objeto era la empresa denominada COME SEE NEWBALL JAY y COMPAÑÍA LIMITADA. 2. Por el bien vendido el comparador GINES GARCÍA MARTÍNEZ, al parecer, canceló la suma ciento cincuenta millones de pesos, sin que recibiera materialmente el objeto, razón por la que elevó denuncia contra la vendedora por el delito de estafa. 3.

La investigación del atentado contra el patrimonio económico se le asignó a la Fiscalía 50 Seccional de San Andrés que ordenó la apertura de investigación y vinculó a Paulina Ernesta Jay Archbold mediante diligencia de indagatoria, y se le advirtió sobre la prohibición de enajenar bienes sujetos a registro durante el año siguiente. No obstante, la sindicada resolvió ceder las cuotas sociales que tenía en la sociedad a favor de terceros, conforme consta en la escritura pública No. 1451 del 2 de diciembre de 2006, otorgada en la Notaría Única del Círculo de San Andrés. 4.

Por razón de esa negociación, el 22 de enero de 2007 GINES GARCÍA MARTÍNEZ, a través de apoderado, formuló denuncia contra Paulina Ernesta Jay Archbold, en esta oportunidad por el delito de fraude a resolución judicial. La investigación está a cargo de la Fiscalía 26 Seccional de San Andrés que ordenó la apertura de indagación preliminar el pasado 16 de febrero; luego de practicar algunas pruebas decretó la apertura de instrucción el siguiente 12 de abril; dispuso la vinculación de la imputada; y, ha respondido las peticiones del abogado que representa los intereses del denunciante. 5.

El abogado CÉSAR AUGUSTO LONDOÑO MOLINA ha solicitado de la Fiscalía 26 Seccional, sin estar legitimado porque no es apoderado de la parte civil ni ostenta ninguna otra condición procesal, la revocatoria de la escritura pública No. 1451 del 2 de diciembre de 2006, otorgada en la Notaría Única del Círculo de San Andrés y la restitución de la empresa COME SEE NEWBALL JAY y COMPAÑÍA LIMITADA a favor de su asistido GINES GARCÍA MARTÍNEZ.

Sus pretensiones fueron despachadas por la Fiscalía Seccional, mediante auto del 12 de abril del presente año, en los siguientes términos: “1. que sus memoriales se tramitarán como derecho de petición porque a la fecha no tiene la calidad de sujeto procesal, de tal manera que para él las diligencias son reservadas (artículo 323 del Código de Procedimiento Penal) y no se requiere enterarlo o notificarlo de las decisiones adoptadas por esta Fiscalía. 2.

Que su petición de revocatoria de la escritura pública 1451 y del correspondiente registro será tenida en cuenta por la Fiscalía en el momento que lo considere pertinente. 3. Que la investigación que cursa en la actualidad en esta Fiscalía es por el delito de Fraude a resolución judicial, relacionada con la enajenación (escritura 1451) que al parecer realizó la señora PAULINA JAY ARCHBOLD con posterioridad a la indagatoria en la Fiscalía 50 Seccional. 4.

Que en consecuencia se abstenga de elevar peticiones que nata tiene (sic) que ver con la presente investigación y sobre las cuales en el pasado había formulado solicitud ante la Fiscalía 50 Seccional, pues decidir sobre lo mismo constituye una flagrante violación al principio del Non Bis In Ídem, consagrado en el artículo 29 de la Constitución Nacional, norma que el denunciante como Profesional del Derecho conoce a cabalidad. 5. que por tal razón esta Fiscalía hará caso omiso a la petición de ordenar la restitución material de la empresa al señor GINES GARCÍA MARTÍNEZ, pues la misma se relaciona con el proceso por el delito de Estafa radicado 170264 que cursa en la Fiscalía 50 Seccional y donde había elevado similar petición. 6.

Así mismo se enterrará que el expediente permanece a Despacho para decidir sobre la apertura de instrucción.” 6. Igualmente, por auto del pasado 12 de abril, la Fiscalía 26 Seccional “…decretó la nulidad de la negociación efectuada sobre bienes sin autorización del funcionario judicial, que para el caso concreto corresponde al acto otorgado mediante escritura pública número 1.451 del 2 de diciembre de 2006 de la Notaría Única de San Andrés Isla, así como su inscripción en la Cámara de Comercio de San Andrés Isla bajo el número 0006421.”, decisión que en la misma fecha puso en conocimiento de la directora jurídica de la Cámara de Comercio. 7.

Ahora considera el actor que la investigación se ha adelantado por fuera de los términos, mismos que considera dilatados por la accionada. Igualmente, estima que la nulidad decretada por la autoridad judicial demandada deja el bien en manos de la denunciada Paulina Ernesta Jay Archbold, razón para que en esta sede se ordene la entrega material de la empresa a favor de GINES GARCÍA MARTÍNEZ: “…la REVOCATORIA y/o NULIDAD, de la fraudulenta venta, no cumpliría su objetivo, en lo que a justicia se trata, toda vez que volvería la empresa ha (sic) quedar en manos de la denunciada y mi poderdante seguiría sufriendo el paulatino daño que se le viene ocasionando y nada sacaría con tal decisión; pues la denunciada seguiría usufructuando la empresa que enajeno (sic) ilegalmente sin encontrarse rescindido el contrato realizado con mi prohijado y sin haber devuelto un solo centavo de todos los millones que recibió por tal compra etc… ” (Subrayas originales) 8.

El conocimiento de la acción se le asignó a la Sala Única del Tribunal Superior de San Andrés, Providencia y Santa Catalina que conformó debidamente el contradictorio con la Fiscalía 26 Seccional de la que solicitó rendir puntuales informes, convocando como parte interesada a Paulina Ernesta Jay Archbold. 9. El Juez Colegiado falló el 3 de mayo de 2007, denegando la protección a los derechos fundamentales invocados por el actor.

En esa oportunidad se refirió a la improcedencia de la acción de tutela cuando existen otros recursos o medios de defensa judicial. Explicó el Tribunal a quo que resultaba evidente el desacuerdo del actor en relación con la decisión de la Fiscalía de no ordenar la entrega del bien a favor de GINES GARCÍA MARTÍNEZ, empero como él no es sujeto procesal tal situación le impide ejercer el derecho de contradicción contra las providencias que dicte el funcionario judicial y lo desfavorezcan, siendo ese el medio de defensa ordinario dispuesto por el Legislador en estos casos.

En consecuencia, precisó que el actor debía construirse en parte civil, antes de acudir a la acción de tutela como una forma alternativa de solicitar la defensa de sus derechos. En relación con la supuesta mora en el trámite de la investigación penal, estableció el Tribunal que las etapas previa y de investigación se han adelantado dentro de los términos legales, empero advirtió que una vez se constituya en parte civil, si es que considera que existe un retraso injustificado en el proceso, bien podría recusar al funcionario investigador. 10.

La sentencia de tutela fue impugnada por el apoderado general del actor, argumentando que interpuso la acción de tutela como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En atención a que aún no es sujeto procesal dentro del proceso penal, y debido a que sus solicitudes se han despachado a través de autos de sustanciación como si se tratara de simples peticiones, está legitimado para acudir al recurso de amparo constitucional en procura de la salvaguarda de los derechos fundamentales invocados.

Aduce que desde hace algún tiempo presentó la demanda de parte civil, sin que a la fecha la Fiscalía se hubiera pronunciado sobre su admisión. Finalmente, insiste en que se ordene en sede del Juez de tutela la entrega material de la empresa COME SEE NEWBALL JAY y COMPAÑÍA LIMITADA a favor de GINES GARCÍA MARTÍNEZ. CONSIDERACIONES DE LA CORTE En forma reiterada ha dicho la Sala que la acción constitucional establecida en el artículo 86 Superior, es de carácter residual, pues sólo procede como remedio inmediato y eficaz para la protección de los derechos fundamentales, cuando el afectado no dispone de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

De otro lado, también ha sentenciado la Corte que constituye presupuesto inicial para la procedencia del amparo, definitivo o transitorio, la presencia de un hecho que genere agravio a las garantías fundamentales del peticionario, proveniente de las autoridades o de un particular en los eventos que define la ley. Por último, se tiene establecido que si la solicitud de protección a los derechos fundamentales se formula respecto de una actuación judicial, procederá cuando constituya una vía de hecho que la haga arbitraria, irrazonable y distante del ordenamiento jurídico y, por consiguiente, que genere agravio a los derechos del interesado.

Bajo estas premisas, para la Corte es claro que la petición de tutela que demanda GINES GARCÍA MARTÍNEZ, es improcedente. En primer lugar, téngase en cuenta que por disposición expresa de la ley (art. 6-1 D. 2591/91), la acción de tutela no procede cuando existen otros recursos o medios de defensa judiciales. En el asunto que ocupa la atención de la Corte, aparece claro que la actuación en la cual se investiga a Paulina Ernesta Jay Archbold se encuentra en curso, como quiera que está pendiente de ser vinculada, resolverse su situación jurídica y calificarse el mérito de la instrucción. Es decir, ni siquiera ha culminado esa primera fase, lo que significa que el ofendido puede ejercer los medios de defensa que tiene establecidos el Legislador, para cuya legitimación deberá constituirse en parte civil, en orden a obtener la condición de sujeto procesal.

Ante esta situación, resulta de elemental lógica suponer que el actor aún puede emplear sus esfuerzos en demostrar todo lo que aquí afirma, de manera específica, que se le han vulnerado los derechos fundamentales al debido proceso, acceso a la administración, propiedad privada y dignidad humana, circunstancia que de ser procedente por consultar la realidad procesal, permitirá que la Fiscalía emita la manifestación de justicia que corresponda.

Sin embargo, según viene de decirse, esa declaración sólo corresponde hacerla al Funcionario Judicial que tenga a cargo el proceso penal, quien valorará la situación conforme se lo permite el ejercicio autónomo e independiente de las funciones que le señalan la Constitución y la ley; mas no al juez de tutela quien no puede desbordar sus atribuciones para interferir en las labores propias de otras jurisdicciones.

Ahora bien, aparte de los pronunciamientos que llegaren a emitirse en el proceso penal, el accionante contaría con los recursos ordinarios que podría interponer directamente o por intermedio de su apoderado, en el supuesto de que resulten desfavorables las providencias y, en últimas, puede aspirar al recurso extraordinario de casación si llegare a ser necesario, en orden a defender en forma eficaz los derechos que reclama.

Insiste la Sala en la improcedencia de la acción en este asunto, porque la tutela se expone no como mecanismo excepcional o residual, sino alterno y preferente a los ordinarios que para los mismos fines protectores establece el Legislador. El accionante no señala, mucho menos demuestra, una sola razón para la procedencia excepcional de la tutela como mecanismo transitorio, es decir, no evidencia que de no concedérsele el amparo reclamado recibirá un perjuicio irremediable; circunstancia que revela la improcedencia de la acción en este asunto.

De otro lado, ha sostenido esta Corporación que si se dilatan los términos procesales establecidos en la respectiva legislación para adelantar una determinada actuación judicial, podría vulnerarse el derecho al debido proceso, porque en aplicación de éste –artículo 29 de la Constitución Política– se establecen los fundamentos, oportunidades, términos para elevar ciertas exhortaciones, las consecuencias de su desatención, los plazos para resolver, la forma de enteramiento de las decisiones, y los mecanismos para controvertirlas.

Teniendo en cuenta lo anterior y según se informa en la demanda, se ha incurrido en mora en la decisión de una solicitud de restablecimiento del derecho. Según establece el artículo 29 Superior, constituye elemento esencial el derecho de los sujetos procesales a un debido proceso público sin dilaciones injustificadas, que ocasionen agravio al conjunto de sus garantías fundamentales, dentro de las cuales destacan el respeto por la dignidad del ser humano y el acceso efectivo a la administración de justicia. En razón de lo anterior, los estatutos procesales establecen plazos razonables dentro de los cuales deben surtirse las actuaciones.

En el proceso penal regido por la Ley 600 de 2000, para ser más específicos, el Legislador señala los límites temporales para proferir decisiones de fondo y las que le impriman impulso a la actuación. Sin duda, el respeto por los términos procesales señalados en la ley para desarrollar las actuaciones judiciales y proferir las decisiones que su estructura demanda, constituye un derecho básico de las personas que intervienen en el proceso, el cual resulta agraviado cuando de manera injustificada se obstaculiza su trámite normal o no se dictan a tiempo las decisiones respectivas.

Sin embargo, la dinámica de los procesos y las circunstancias que los rodean, generan vicisitudes que afectan su desarrollo, las cuales pueden ser ajenas a la voluntad del funcionario judicial encargado de su trámite. Por ese motivo, el texto constitucional (art. 29) asegura como parte del debido proceso el derecho a la actuación sin dilaciones injustificadas, con lo cual da a entender que si existen retardos en las gestiones encomendadas a los jueces que por injustas lesionen los derechos de las personas, se habilitan medios de defensa judicial ordinarios para restablecer las garantías afectadas.

En razón de ello, la Sala, reiterando el criterio expuesto en casos de similares connotaciones, considera que no procede la acción de tutela en orden a exigir la observancia de los términos para adoptar decisiones judiciales, porque existen otros medios expeditos para contrarrestar la mora supuestamente injustificada, lo que determina la imposibilidad de decretar el amparo constitucional, que sólo procede ante la ausencia recursos legales.

De acuerdo con el artículo 105 del Código de Procedimiento Penal –Ley 600 de 2000–, cualquiera de los sujetos procesales puede recusar al servidor judicial que no se declare impedido cuando concurre un motivo para ello. Tal el caso de la causal de impedimento prevista en el artículo 99–7° ibídem que consagra el hecho de “Que el funcionario judicial haya dejado vencer, sin actuar, los términos que la ley señale al efecto, a menos que la demora sea debidamente justificada” En caso de que, vr. gr., en caso de constituirse en parte civil GINES GARCÍA MARTÍNEZ estimara que el Fiscal ha superado los límites temporales establecidos en la ley para obrar, sin hacerlo y sin declararse impedido para seguir conociendo la actuación, bien podría provocar el incidente correspondiente, con la pretensión de que se separe al funcionario del proceso y se le asignara a otro despacho judicial.

Igualmente, quien resultara afectado por la supuesta mora podría elevar una denuncia formal ante el respectivo Consejo Seccional de la Judicatura por faltas al Código Disciplinario Único. Conforme viene de exponerse, el Legislador ha consagrado varios mecanismos para que las partes puedan hacer cumplir los plazos, con la finalidad de resguardar el derecho a un proceso sin dilaciones injustificadas, lo que impide que por vía de la tutela se prodigue la protección solicitada.

Constatada la existencia de mecanismos jurídicos idóneos para hacer valer los derechos que se estiman transgredidos, como todos los que establece el proceso penal, los cuales aún tiene a su alcance GINES GARCÍA MARTÍNEZ, la tutela deviene improcedente. Una vez más recuerda la Corte, que la acción pública no constituye un mecanismo adicional ni alternativo a los consagrados en la legislación ordinaria; por el contrario, se trata de un instrumento residual, preferente y sumario para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales ante su menoscabo actual o amenaza inminente por la acción u omisión antijurídica de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos previstos en la ley; y en este orden de ideas, procede cuando el afectado no dispone de otro medio eficaz de defensa, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, conjunto de hipótesis que en el caso que se examina no convergen.

En mérito a lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero.- CONFIRMAR el fallo impugnado. Segundo.- NOTIFICAR esta decisión de conformidad con lo dispuesto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Tercero.- REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese y cúmplase.

SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Consultar, entre otras, las sentencias de tutela No. 26.731 del 25 de julio de 2006; 30.630 y 30.844, ambas del 3 de mayo de 2007.