CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Acción de Tutela Radicado No.31402 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Acción de Tutela Radicado No. 31402 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Magistrado Ponente: Dr. MAURO SOLARTE PORTILLA Aprobado acta número 111 Bogotá D.C., tres de julio de dos mil siete.

Se pronuncia la Sala sobre la impugnación interpuesta por CARLOS ADOLFO LUNA GONZÁLEZ contra la sentencia proferida el 10 de octubre de 2006 por el TRIBUNAL SUPERIOR DE CALI –SALA PENAL-, mediante la cual negó conceder protección a sus derechos fundamentales a la vida digna, mínimo vital, seguridad social y debido proceso, presuntamente vulnerados por la OFICINA DE BONOS PENSIONALES DEL MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO, EL INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES Y EL FONDO DE PENSIONES OBLIGATORIAS SKANDIA, vinculado de manera posterior por orden del Tribunal.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN De los hechos expuestos en la demanda y las pruebas recolectadas en el diligenciamiento, se pueden extraer los siguientes antecedentes: 1. El señor Carlos Adolfo Luna González realizó aportes para pensión al Instituto de Seguros Sociales -en adelante ISS- hasta el 31 de marzo de 1995, posteriormente se trasladó al régimen de ahorro individual administrado por Protección y el 15 de febrero de 2001 solicitó una nueva afiliación al Fondo de Pensiones Obligatorias Skandia –en adelante Skandia-, que se hizo efectiva el 1 de abril del mismo año. 2.

El 3 de mayo de 1999 fue emitido, expedido y depositado en DECEVAL el bono pensional del accionante, pero el 5 de febrero de 2004 el cupón fue anulado por la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público –en adelante OBP-. 3. El 6 de mayo de 2006 Skandia remitió copia de los salarios realmente devengados por el señor Luna a junio 30 de 1992 a la OBP para efectos de la emisión del nuevo bono pensional. 4.

El 14 de julio de 2005 la Corte Constitucional mediante sentencia C – 734 declaró inexequible el literal a) artículo 5 del Decreto 1299 de 1994. 5. Señala el accionante que “la OBP ha indicado que los bonos pensionales de máxima categoría se emitirán teniendo en cuenta el tope de cotización y no sobre el salario realmente devengado y reportado por mi empleador CENICAÑA a junio 30 de 1992, afectando así el capital sobre el cual debe ser liquidada mi mesada pensional”.

TRÁMITE Y RESPUESTA DE LA ENTIDAD ACCIONADA La acción de tutela fue presentada ante el Juzgado 15 Penal del Circuito de Santiago de Cali, que luego de conocer del asunto negó el amparo en providencia de agosto 28 de 2006. Ante la negativa, el accionante recurrió y mediante auto del 22 de septiembre de la misma anualidad el Tribunal de Cali decretó la nulidad de todo lo actuado a partir del auto por medio del cual el Juzgado 15 de la mentada ciudad, avocó el conocimiento de la demanda de tutela con fundamento en falta de competencia, dejando incólume el acervo probatorio aportado.

El 28 de septiembre de 2006, el Tribunal avocó conocimiento de la demanda de tutela, integró el contradictorio con los demandados y ordenó la vinculación de Skandia. La OBP del Ministerio de Hacienda se opuso a las pretensiones de la tutela argumentando que esa no era la vía para obtener la expedición y pago del bono pensional y señaló que la razón de la anulación del bono es el hallazgo de errores en su liquidación, razón por la cual el bono debe ser reliquidado.

Bajo estos preceptos, la accionada manifestó que pagar el bono sobre la liquidación solicitada por el señor Luna sería desconocer la normatividad vigente sobre bonos pensionales, pues la liquidación referida por el interesado se sustenta en una norma derogada. Por su parte, el ISS solicitó desestimar las pretensiones del accionante por cuanto esa entidad no es la competente para llevar a cabo el trámite del bono pensional.

Manifestó que la historia laboral del señor Luna fue debidamente certificada y enviada a la OBP del Ministerio de Hacienda y que es esa la entidad que tiene a su cargo la emisión y pago del bono. Skandia, mediante escrito radicado el 4 de octubre de 2006, señaló que “no ha solicitado nuevamente la emisión del bono pensional del señor Carlos Adolfo Luna, porque el afiliado aún no ha autorizado dicha solicitud, debido a que la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público está liquidando su bono pensional tomando un salario base de $665.070 y no sobre el salario realmente devengado y reportado al ISS, lo cual implica una disminución sustancial del valor del bono pensional”.

Finalmente agregó que la autorización del afiliado es un requisito indispensable para solicitar la emisión del bono. DECISIÓN DEL TRIBUNAL El Tribunal Superior de Cali, Sala Penal, en decisión de octubre 10 de 2006, resolvió no tutelar los derechos del señor Luna por considerar que se trata de una controversia de índole monetaria que no es susceptible de ser ventilada en acción de tutela.

Manifestó además, que la actual inexistencia del bono pensional es algo que obedece “a la propia voluntad del actor, en tanto que, como quedó dicho, mientras no exista una petición en tal sentido, la expedición pretendida será imposible, y, por ende, la inactividad a ese respecto no le es adjudicable ni al ISS, ni a SKANDIA, ni a la OBP del Ministerio de Hacienda y Crédito Público”.

LA IMPUGNACIÓN El accionante sustentó recurso de apelación en contra del fallo que negó su solicitud de amparo reiterando los mismos argumentos de la demanda. CONSIDERACIONES DE LA CORTE En el presente caso, el traslado de régimen pensional solicitado por el accionante se hizo efectivo el 1 de abril de 2001. Mediante este acto, el señor Luna se hizo titular del derecho al bono pensional que sumado a su capital acumulado constituye el valor sobre el cual se taza su mesada pensional.

Para ese momento la norma vigente (literal a) del artículo 5 del Decreto 1299 de 1994) determinó que la liquidación y pago del bono pensional debía hacerse sobre la base del salario devengado a 30 de junio de 1992. Luego, el 14 de julio de 2005, la Corte Constitucional la declaró inexequible mediante la sentencia C – 734. El bono del accionante fue emitido por la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda el 3 de mayo de 1999 sobre la base del salario cotizado por el actor a junio 30 de 1992, posteriormente el cupón fue anulado el 5 de febrero de 2004.

De la sucesión de hechos precedente, se concluye que la providencia referida, no tiene alcance alguno en el caso del señor Luna dado que sus efectos se producen hacia el futuro y no de manera retroactiva, tal como lo expresó la Corte Constitucional en sentencia de tutela T –147 de 2006: “( ) no es posible aplicar de manera retroactiva la sentencia C-734 de 2005 y que (sic) las personas que tenían derecho a la emisión del bono conforme a las reglas vigentes al momento de su traslado de un sistema a otro, no han perdido ese derecho.

Tampoco puede sostenerse que exista un vacío normativo para hacer efectivo el derecho a la emisión del bono pensional, habida cuenta de que la norma declarada inexequible estuvo vigente hasta la sentencia C-734 de 2005, a la cual no le pueden conferir efectos retroactivos las autoridades administrativas( ). ( ) Adicionalmente, cabe precisar que el derecho a la emisión del bono pensional no nace con la formulación de la petición por parte del interesado o de la AFP a la cual el mismo se encuentre afiliado.

Dicho derecho fue creado por el legislador y radicado en cabeza de todas las personas que cumplen determinados requisitos y deciden trasladarse del sistema de prima media al sistema de ahorro individual”. Así las cosas, la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda debe abstenerse de liquidar el bono aplicando la sentencia C – 734 de 2005, pues el derecho a la emisión del bono pensional nace en el momento del traslado de un régimen pensional a otro, mientras que la liquidación del cupón propiamente dicha es una consecuencia del derecho preexistente.

En ese orden de ideas, el traslado se hizo efectivo desde el 1 de abril de 2001, para esa época la norma aplicable era el literal a) del artículo 5 del Decreto 1299 de 1994, que ordenaba efectuar la liquidación del bono con base en el salario devengado a 30 de junio de 1992. Así las cosas, con la aplicación de la sentencia de inexequibilidad C – 734 de 2005 la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda incurre en una violación del derecho a la seguridad social y debido proceso del actor, pues otorga a la mentada providencia un efecto retroactivo que no posee.

Adicionalmente, la Sala considera que el hallazgo de errores en la liquidación del bono, y por lo que la OBP debió anularlo, no es responsabilidad del accionante. Tanto la recolección de los datos de la hoja de vida laboral, como la liquidación y emisión del bono son obligaciones de las entidades encargadas de administrar el régimen de seguridad social en pensiones.

Eso no quiere decir que se desconozca la facultad que tiene la OBP del Ministerio de Hacienda para anular y reliquidar los bonos pensionales cuando aún no están en firme, siempre y cuando en el evento de la nueva liquidación del bono se abstenga de aplicar la sentencia C – 734 de 2005 en aquellos casos de derechos surgidos de los traslados de régimen pensional antes del proferimiento de la mentada sentencia. Por ese motivo, se revocará la decisión del Tribunal en el fallo impugnado (10 de octubre de 2006) y se ordenará a la OBP accionada realizar una nueva liquidación, emisión y pago del respectivo bono absteniéndose de aplicar la sentencia C – 734 de 2005 proferida por la Corte Constitucional.

En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE REVOCAR en su integridad el fallo proferido por el Tribunal de Cali Sala Penal el 10 de octubre de 2006. CONCEDER la tutela interpuesta por el señor CARLOS ADOLFO LUNA GONZÁLEZ en contra de la OFICINA DE BONOS PENSIONALES DEL MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO de acuerdo a lo expuesto en la parte motiva de esta sentencia, para lo cual se le concede un término de 48 horas siguientes a la notificación de la presente decisión. ABSOLVER de responsabilidad al ISS y a SKANDIA.

NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez en firme.

NOTIFIQUESE y CUMPLASE JULIO E. SOCHA SALAMANCA MAURO SOLARTE PORTILLA JAVIER ZAPATA ORTÍZ TERESA RUIZ NUÑEZ SECRETARIA PAGE 9