CORTE SUPREMA DE JUSTICIA TUTELA Impugnación 31.401 JOSÉ FERNANDO NAVARRETE ARANGO TUTELA Impugnación 31.401 JOSÉ FERNANDO NAVARRETE ARANGO CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL -SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Nº 1- MAGISTRADO PONENTE ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN APROBADO ACTA Nº.105 Bogotá, D. C., veintidós (22) de junio de dos mil siete (2007).

ASUNTO Se resuelve la impugnación presentada por José Fernando Navarrete Arango contra el fallo del 14 de mayo del año en curso, mediante el cual la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Villavicencio le negó la acción de tutela instaurada contra la Fiscalía General de la Nación.

ANTECEDENTES 1. Hechos a) El peticionario presentó demanda ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo con el fin de obtener la nulidad de la resolución 0-2103 del 14 de diciembre de 1999, a través de la cual la Fiscalía General de la Nación le aceptó su renuncia al cargo de Director Administrativo y Financiero de la Seccional de Villavicencio, con el consiguiente restablecimiento del derecho. b) El Tribunal Contencioso Administrativo del Meta, por sentencia del 26 de abril de 2006, accedió a las pretensiones y ordenó a la entidad reintegrarlo al cargo que desempeñaba o a uno de igual jerarquía, así como al pago de sueldos, prestaciones y demás emolumentos dejados de percibir desde la fecha de su retiro. c) Al solicitar la observancia del referido fallo, el Fiscal General de la Nación profirió la resolución 0-4219 del 21 de diciembre de 2006, por medio de la cual resolvió dar cumplimiento en el sentido de disponer el trámite administrativo y presupuestal para reconocerle y pagarle los sueldos y prestaciones sociales.

Señaló que el reintegro no procedía toda vez que por resolución 018446 del 21 de junio de 2005 el Instituto de los Seguros Sociales le reconoció al actor la pensión de jubilación y se le incluyó en nómina a partir de enero de 2006. 2. La tutela instaurada A juicio del accionante, la Fiscalía General de la Nación le está vulnerando sus derechos al trabajo, a la igualdad y al debido proceso por su omisión de reintegrarlo al cargo, tal como lo ordenó la sentencia del Tribunal Administrativo del Meta.

La tutela es procedente porque frente a obligaciones de hacer, en especial, cuando se trata de reintegro a una dependencia de la administración pública, no existe otro mecanismo de defensa. Para sustentar su postura citó varias sentencias de la Corte Constitucional. El estar pensionado no es causa de inhabilidad o incompatibilidad para ser reintegrado a su trabajo pues, además, no alcanza la edad de retiro forzoso.

Conforme al artículo 128 de la Constitución, es su deseo suspender su pensión para poder recibir salario, ya que se encuentra en condiciones de laborar. La resolución reprochada se fundamenta en los decretos 1848 de 1969 y 2400 de 1968, que se aplican únicamente para funcionarios de la Rama Ejecutiva, no de la Judicial. También tuvo en cuenta el concepto emitido por el Departamento Administrativo de la Función Pública, en el cual se brinda la posibilidad de ordenar su reintegro y de no hacerlo, pero la accionada no tenía porqué observar la pertinencia del derecho al reintegro que adquirió, sino cumplir la orden judicial.

Solicita se ordene dar cumplimiento al fallo del Tribunal Administrativo y se disponga su reintegro al cargo que desempeñaba o a otro de igual jerarquía. Aportó fotocopia del fallo del Tribunal Administrativo, de la resolución cuestionada, del concepto rendido por la Jefe Oficina Asesora Jurídica del Departamento Administrativo de la Función Pública, allí citado, y de algunos conceptos emitidos por Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado. 3.

La respuesta de la Fiscalía La Jefe de la Oficina Jurídica manifestó que la resolución emitida se encuentra amparada por la presunción de legalidad pues no ha sido anulada ni suspendida por la jurisdicción de lo contencioso administrativo. La acción de tutela es improcedente porque el peticionario puede atacar el acto a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho.

La Fiscalía no podía cumplir con la orden de reintegro por cuanto el artículo 9º de la Ley 797 de 2003 establece como justa causa para dar por terminado el contrato de trabajo que el trabajador haya cumplido con los requisitos de pensión, norma que se aplica a todos los servidores públicos afiliados al sistema general de pensiones. LA SENTENCIA IMPUGNADA En criterio del a-quo, la tutela no puede prosperar porque el actor cuenta con otros medios de defensa judicial, y no se está ante un perjuicio irremediable, debido a que le fue reconocida su pensión de jubilación. LA IMPUGNACIÓN El actor se queja porque el Tribunal Superior no expuso en su sentencia cuál es el otro medio de defensa.

Reitera que el proceso ejecutivo por obligación de hacer no es viable en este caso, y es absurdo que tenga que acudir nuevamente ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo para pedir la nulidad o nulidad y restablecimiento del derecho respecto de la resolución expedida por el ente demandado. Ello generaría una cadena de procesos e inseguridad jurídica.

CONSIDERACIONES La Sala confirmará la sentencia impugnada por las razones que a continuación se exponen. 1. Una garantía esencial del Estado de Derecho es el respeto y el cumplimiento de las sentencias judiciales. De manera que todas las personas, las autoridades públicas, nacionales y territoriales, sin excepción, tienen el deber de acatar los fallos, sin hacer consideraciones particulares sobre su conveniencia, oportunidad o grado de importancia. Proceder en forma distinta es obstruir el acceso a la administración de justicia. En efecto, el derecho consagrado en el artículo 229 de la Carta Política incorpora no solo la posibilidad de acudir ante un juez para que en un caso particular y a la luz de la normatividad vigente imparta justicia, a través de una decisión pronta y cierta, sino a que la misma sea efectivamente cumplida.

Por ello si el obligado a acatar una providencia judicial, no lo hace, vulnera, además de los derechos que por ella se protegen, el acceso a la administración de justicia. 2. Cuando las obligaciones que emanan de una sentencia judicial no son cumplidas por quien está llamado a ello, el legislador previó el proceso ejecutivo, el cual resulta eficaz para la finalidad que se pretende.

Sin embargo, la jurisprudencia ha reconocido que la acción de tutela es procedente cuando se trata de una obligación de hacer, concretamente la de reintegrar a una persona en el cargo o en el empleo del cual era titular, y esa orden debe ser cumplida por una entidad de derecho público, toda vez que el artículo 500 del Código de Procedimiento Civil establece la forma en que se debe proceder en estos casos, y señala una serie de pasos que se tienen que surtir, los que, por tratarse de una entidad pública, son de imposible verificación. Tal situación ocurre, por ejemplo, con la imposibilidad de autorizar la ejecución del hecho por un tercero a expensas del deudor, porque ello es inadmisible a la luz del principio de legalidad.

Por ser de competencia privativa de la administración, no es susceptible de ser ejercida por un tercero. Frente a esas situaciones, el reintegro ordenado terminaría compensándose con el pago de una indemnización de perjuicios, pero quedaría sin protección efectiva el derecho al trabajo del administrado que aspira al cumplimiento efectivo de la sentencia y a acceder a un cargo.

Sin embargo, ello no puede convertirse en regla absoluta. Es evidente que la autoridad respectiva no puede anteponer razones de conveniencia, oportunidad o reestructuración administrativa para negarse a cumplir la orden de reintegro. Empero, cuando esa decisión se funda en impedimentos legales, esto es, cuando por disposición del legislador ese reintegro no es posible o se encuentra prohibido por alguna norma constitucional, la tutela se torna absolutamente inadecuada, en cuanto en esos casos no podría hablarse de una decisión arbitraria o caprichosa. 3.

En esta oportunidad consta que efectivamente el Tribunal Contencioso Administrativo del Meta, por sentencia del 26 de abril de 2006, ordenó a la Fiscalía General de la Nación reintegrar al actor. Así mismo que este ente, por resolución 0-4219 del 21 de diciembre siguiente, resolvió dar cumplimiento a esa providencia pero …en el sentido de que por intermedio de la Dirección Administrativa y Financiera y de la Oficina Jurídica, previo el lleno de los requisitos exigidos por la parte interesada, se dispondrá el adelantamiento del trámite administrativo y presupuestal que corresponda, para efectuar el reconocimiento y cancelación de los sueldos y prestaciones dejados de percibir por (…).

De acuerdo con los artículos 29 del Decreto 2400 de 1968, 78 del Decreto 1848 de 1969 y 151 de la Resolución 01501 del 19 de abril de 2005, no procede legalmente el reintegro al servicio público del doctor (…), en calidad de empleado activo, toda vez que le fue concedida la pensión de jubilación, mediante resolución 018446 del 21 de junio de 2005 proferida por el Instituto de Seguro Social, e incluyéndose en la nómina de pensionados a partir del mes de enero de 2006.

Para arribar a esa conclusión también tuvo presente el concepto rendido por el Departamento Administrativo de la Función Pública, en respuesta a la consulta que sobre el punto hizo la entidad. Lo anterior revela que la demandada no obró con atropello o en forma irrazonada, sino convencida de que por disposición del legislador se encontraba impedida para proceder al reintegro.

Veamos el panorama normativo: El artículo 128 de la Constitución señala que nadie puede recibir más de una asignación que provenga del Tesoro Público, salvo los casos expresamente previstos en la ley. El artículo 29 del Decreto 2400 de 1968 dispone que el empleado que reúna las condiciones para tener derecho a disfrutar de una pensión de jubilación cesará definitivamente en sus funciones y será retirado del servicio dentro de los 6 meses siguientes a la fecha en que reúna las condiciones.

El Gobierno establecerá las excepciones. El artículo 78 del Decreto 1848 de 1969 contiene la prohibición de reintegrar al servicio oficial a la persona con derecho y goce de pensión de jubilación, excepto los cargos allí dispuestos. Si bien estas normas legales fueron expedidas para regular la situación de los empleos públicos de la Rama Administrativa, con posterioridad la Ley 27 de 1992 (artículo 2º) dispuso que los contenidos normativos previstos para el personal civil de esa Rama son aplicables a los empleados del Estado, en entidades u organismos del nivel nacional, departamental y otros.

De manera que no era desatinado pensar que ante el efectivo reconocimiento de la pensión del peticionario por parte del Instituto de los Seguros Sociales y su cierta inclusión en nómina, la Fiscalía General de la Nación se encontraba imposibilitada legalmente para reincorporarlo. Pero adicionalmente, importa destacar que la Ley 797 de 2003, por la cual se reforman algunas disposiciones del sistema general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 y se adoptan disposiciones sobre los Regímenes Pensionales exceptuados y especiales, fue solícita al apuntar: Parágrafo 3°.

Se considera justa causa para dar por terminado el contrato de trabajo o la relación legal o reglamentaria, que el trabajador del sector privado o servidor público cumpla con los requisitos establecidos en este artículo para tener derecho a la pensión. El empleador podrá dar por terminado el contrato de trabajo o la relación legal o reglamentaria, cuando sea reconocida o notificada la pensión por parte de las administradoras del sistema general de pensiones.

Transcurridos treinta (30) días después de que el trabajador o servidor público cumpla con los requisitos establecidos en este artículo para tener derecho a la pensión, si este no la solicita, el empleador podrá solicitar el reconocimiento de la misma en nombre de aquel. Lo dispuesto en este artículo rige para todos los trabajadores o servidores públicos afiliados al sistema general de pensiones.

(Subraya la Sala). Si bien el legislador de 2003 no consagró una prohibición o el imperativo de retirar, utilizó el término “podrá” para indicar que el empleador tiene la facultad, la posibilidad de dar por terminada la relación legal o reglamentaria cuando al servidor público le haya sido reconocida o notificada la pensión por la administradora de pensiones y, según el condicionamiento hecho a la norma por la Corte Constitucional, se la haya notificado su inclusión en nómina de pensionados.

Podría presentarse, entonces, una tensión entre la disposición que permite el retiro para quienes hayan sido pensionados y la orden de reintegro emitida por el juez contencioso administrativo. Sin embargo, en esta ocasión, por las particularidades del caso, el hecho de que la Fiscalía hubiese optado por acoger la ley no hace procedente una orden de amparo por parte del juez constitucional porque: a) El aparente incumplimiento de la orden judicial no implica afectación o amenaza de derechos fundamentales del peticionario, pues se demostró que se encuentra disfrutando de la pensión reconocida por el Instituto de los Seguros Sociales. b) No constituye una carga procesal adicional o desproporcionada imponer al actor que, de no encontrarse conforme con lo decidido por la Fiscalía, intente la acción de nulidad o de nulidad y restablecimiento del derecho, pues no se demostró y ni siquiera se adujo que se encontrare ante un perjuicio irremediable o que su mínimo vital se hallare en inminente peligro.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas Nº 1 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE Primero. Confirmar, por las razones expuestas, la sentencia impugnada. Segundo. Disponer el envío de las diligencias a la Corte Constitucional, para la eventual revisión de los fallos proferidos.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN Magistrado Ponente SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO Magistrado Magistrado TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Cfr. Corte Constitucional. Sentencia T-329 del 18 de julio de 1994. � Artículo 100 del Código Procesal del Trabajo y 493 del Código de Procedimiento Civil. � Cfr. Corte Constitucional.

Sentencia T-537 del 29 de noviembre de 1994. � Sentencias T-496 del 29 de octubre de 1993. � Declarado exequible por la Corte Constitucional el 27 de marzo de 1996 en sentencia C-124. PAGE 8