CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE Magistrado Ponente Radicación n° 31354 Acta No. 9 Bogotá, D.C., cinco (5) de febrero de dos mil trece (2013). Procede la Corte a resolver la primera instancia en la acción de tutela instaurada por PEDRO PABLO HERNÁNDEZ MORALES, mediante apoderado, contra la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE BARRANQUILLA, el JUZGADO PRIMERO LABORAL DEL CIRCUITO de la misma ciudad y el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

I.

ANTECEDENTES Plantea el actor que el Instituto de Seguros Sociales negó el reconocimiento y pago de su pensión de vejez, argumentando que no cumplía con el número de cotizaciones exigidas por la ley; que dado lo anterior, presentó demanda ordinaria laboral, en la cual el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Barranquilla puso fin a la primera instancia, mediante sentencia absolutoria del 13 de septiembre de 2011; decisión que confirmó la Sala de Descongestión Laboral de la misma ciudad, al decidir la alzada, por proveído de 28 de junio de 2012.

El actor se duele porque, según afirma, el juzgado de conocimiento no tuvo en cuenta 520 semanas que cotizó al ISS, a través de empresas privadas. Agregó, que los accionados desconocieron que el régimen pensional vigente permite la acumulación de los tiempos laborados y cotizados al servicio del Estado, de empleadores privados y los cotizados directamente al ISS, como lo prevé la L. 100/1993, Art. 33.

Adujo que aunque acudió en casación, su edad -71 años- no le garantiza poder agotar todas las instancias judiciales. Por ello la tutela es su único mecanismo de defensa judicial para evitar un perjuicio irremediable, dado su estado de debilidad manifiesta, por su avanzada edad. En consecuencia, acude al presente mecanismo de amparo constitucional, como mecanismo transitorio, con el fin de que se protejan sus derechos fundamentales a la seguridad social, mínimo vital, vida digna, debido proceso y protección de la tercera edad, y solicita que se revoquen las sentencia de primera y segunda instancia y, en su defecto, se ordene a la Sala Laboral del Tribunal Superior de Barranquilla que profiera nueva sentencia, en la que se reconozca al demandante la pensión de vejez, con fundamento en la acumulación de semanas laboradas y cotizadas al servicio de entidades públicas, privadas y cotizadas directamente al ISS por el sistema de autoliquidación de aportes; que se dejen sin efecto la Resoluciones 00526 del 26 de junio 2007 y 589 de junio de 2008, proferidas por el ISS y que en su lugar, la entidad inicie y agote el trámite encaminado a incluirlo en nómina de pensionados y le pague las mesadas causadas y los intereses moratorios.

II TRÁMITE IMPARTIDO Mediante auto proferido el pasado 23 de enero, esta Sala de la Corte admitió la acción de tutela, ordenó notificar a los accionados e informar de la actuación a los demás intervinientes en el proceso ordinario laboral, con el fin de que, en el término de 1 día, ejercieran el derecho de defensa y contradicción. El Tribunal señaló que su decisión se ajustó a la realidad fáctica y jurídica del proceso, en consonancia con el objeto de la apelación. El Juzgado, por su parte, se opuso a la prosperidad de la acción, toda vez que su actuación se ajustó a derecho.

III. CONSIDERACIONES Conforme a la CP Art. 86 y a los decretos que reglamentaron su ejercicio, la acción de tutela fue establecida para reclamar, mediante un procedimiento de trámite preferente y sumario, la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten lesionados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos expresamente previstos por la ley, siempre y cuando no exista otro medio de defensa judicial, a no ser que se use como mecanismo transitorio para evitar perjuicios irremediables.

La acción de tutela surge entonces, como remedio ante la inexistencia de vías judiciales que les permitan a los asociados, protegerse contra abusos o arbitrariedades que conculquen sus derechos fundamentales, lo cual revela su carácter eminentemente excepcional y subsidiario. No es viable que la queja constitucional se utilice cuando las partes cuenten o hayan contado con mecanismos de defensa, pues, por su carácter protector de derechos fundamentales, no está llamada a reemplazar los procedimientos, ni es sustitutiva de recursos o actuaciones.

Lo anterior adquiere relevancia en el marco del Estado Social de Derecho, dado que admitir que las partes pueden acudir a este medio de defensa, sin restricción, implicaría que la jurisdicción constitucional relevaría las competencias de las diferentes autoridades judiciales y propiciaría el caos del sistema jurídico, ante la ausencia de reglas a seguir.

Por ello, esta Sala de Casación ha enfatizado que una de las condiciones básicas para que proceda este resguardo constitucional, consiste, precisamente, en que, previamente, se hayan agotado todos los mecanismos de defensa judicial que ofrece el ordenamiento jurídico, y que pese a ello subsista el quebrantamiento de derechos de rango superior.

En el caso de marras, el actor pretende el amparo, no obstante encontrarse en trámite el recurso extraordinario de casación. Petición que lleva a declararlo impróspero, pues dado su carácter residual y subsidiario, no resulta viable utilizarlo cuando aún está en curso el proceso, y menos aún hacer uso de él en forma paralela a los recursos de la vía ordinaria, como es la pretensión en este asunto, pues precisamente el numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991 consagra, como causal de improcedencia, la existencia de otros recursos o medios de defensa judiciales.

Ahora bien, la acción de tutela tampoco resulta procedente en forma transitoria, como aspira el actor, por la inexistencia de situaciones excepcionales que lleven a concluir en forma cierta la amenaza de un perjuicio irremediable. Ha entendido esta Corporación que el perjuicio irremediable es aquel daño que en el ámbito material o moral padece una persona y que resulta irreversible, es decir, que de producirse sería imposible de borrar, pues sus efectos ya se habrán generado.

Debe ser cierto, determinado y debidamente comprobado por el juez de tutela, quien además debe forzosamente concluir que tiene la característica de irreparable. En este preciso caso, la decisión de la Sala Laboral de Tribunal Superior de Barranquilla no genera, por sí sola, daños irreparables, que deban ser conjuradas de manera urgente, máxime si se tiene en cuenta que no se allegó prueba alguna que demuestre que la espera de la decisión del recurso de casación afecte al tutelante, en forma tal que produzca consecuencias irreversibles que, por ello mismo, tornen totalmente ineficaz la reparación que pueda obtenerse por los procedimientos ordinarios; pues, aunque se hizo mención a la edad del peticionario, no es razón suficiente para conceder el amparo como mecanismo transitorio, máxime que no se aportó prueba de ella.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: PRIMERO.- SE NIEGA la protección solicitada en la presente acción de tutela por PEDRO PABLO HERNÁNDEZ MORALES, mediante apoderado, contra la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE BARRANQUILLA, el JUZGADO PRIMERO LABORAL DEL CIRCUITO de la misma ciudad y el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

SEGUNDO. -

NOTIFÍQUESE a los interesados en la forma prevista en el D.2591/1991, Art. 30. TERCERO.- REMÍTASE el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, si esta decisión no fuere impugnada. Artículo 31 y 33 ejusdem.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS