CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 1 República de Colombia Corte Suprema de Justicia PAGE 10 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Tutela No. 31335 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL MAGISTRADO PONENTE: JORGE MAURICIO BURGOS RUÍZ Tutela Expediente No. 31335 Acta No. 04 Bogotá D.C., quince (15) de febrero de dos mil once (2011).

Decide la Corte sobre la impugnación interpuesta por el accionante OSCAR ORLANDO BARRERO LEÓN contra la providencia proferida por la SALA CIVIL FAMILIA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE NEIVA el 2 de diciembre de 2010, dentro de la acción de tutela que promoviera en contra de la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN – COMISIÓN NACIONAL DE CARRERA.

I -.

ANTECEDENTES 1. El accionante interpuso la presente acción de tutela, en procura de la protección de sus derechos fundamentales al acceso a la carrera judicial para ocupar un cargo público, al debido proceso administrativo, a la igualdad, moralidad y transparencia en la función pública, los cuales considera le fueron vulnerados por la entidad accionada.

Señala que previa inscripción, participó en el concurso de méritos convocado por la Fiscalía General de la Nación en el año 2007, cuyo objeto era la provisión de los cargos de los funcionarios de carrera, concursando para el cargo de Fiscal Delegado ante los Jueces Penales del Circuito, convocatoria que se realizó para proveer 732 cargos.

Advierte que aprobó todas y cada una de las etapas del concurso, siendo inscrito dentro del registro definitivo de elegibles, Acuerdo No. 01 del 19 de enero de 2010, en el número de orden 1034, para el cargo al cual aspiró. La Corte Suprema de Justicia en tutelas 47653 y 48198 del 20 y 27 de mayo de 2010, dispuso actualizar el registro de elegibles en relación con las convocatorias, entre las cuales se encuentra la 002 de 2007, en la cual concursó el peticionario.

En cumplimiento a esa orden, se procedió a realizar la actualización pertinente del registro de elegibles, profiriendo la Comisión Nacional de Administración de la Carrera de la Fiscalía General de la Nación, el acuerdo 002 del 22 de octubre de 2010. En este último acuerdo, al actualizar sus documentos, el accionante ocupó el puesto No. 19, lugar que conserva en la actualidad, para proveer el cargo de Fiscal Delegado ante los Jueces Penales del Circuito.

Informa que en comunicado del 28 de octubre de 2010, la entidad accionada informa que se había realizado el nombramiento de 732 cargos de Fiscal Delegado ante los Jueces Penales del Circuito, dentro de los cuales se revocaron nombramientos en período de prueba con corte a esa fecha en cantidad de 298, llegando al nombramiento de quien ocupada el puesto número 1030.

Se duele el petente del hecho que no se haya vuelto a nombrar ningún aspirante al cargo para el cual concursó, desde el 28 de septiembre de 2010, esto es, después de más de un mes sin realizar ningún tipo de nombramiento, a pesar de que muchos de los nombrados no han aceptado el cargo ni se han posesionado, por lo que, debió continuarse llamando al que sigue en la lista, “ lo cual hasta el momento no ha pasado”, a pesar de estar a nueve días de que se venza la lista de elegibles, situación que considera vulnera sus derechos fundamentales.

En ese orden de ideas, solicita al juez de amparo tutelar los derechos fundamentales deprecados y, como consecuencia de ello, se ordene a la Fiscalía General de la Nación que materialice su nombramiento en el cargo de Fiscal Delegado ante los Jueces Penales del Circuito de la ciudad de Neiva, lugar donde hay plazas vacantes para dicho cargo. 2.

Mediante providencia del 2 de diciembre de 2010, la SALA CIVIL FAMILIA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE NEIVA declaró improcedente la presente acción de tutela, al considerar que "…Es prudente recordar que los nombramientos en concursos de mérito se realizan en estricto orden de puntaje, situación por la cual no es dable al juez de tutela ordenar el nombramiento en el cargo para el que concursó a quien demanda, por no cumplir con lo señalado en la Ley 938 de 2004, so pena de vulnerar los derechos fundamentales de las demás personas en lista con mejores puntajes que el peticionario”. 3.

Inconforme con la anterior decisión, el accionante la impugnó a través de escrito visible a folios 59 a 62 del cuaderno principal, escrito que fundamenta en los mismos términos esgrimidos en el escrito inicial, reiterando que “ …si hay cargos de fiscal Seccional, que los hay, vacantes, deben designarse esos cargos nombrándose de la lista de elegibles”.

II-. CONSIDERACIONES La Constitución de 1991 consagró la acción de tutela como uno de los mecanismos para garantizar la eficacia de los derechos fundamentales. De acuerdo con el artículo 86 de la Constitución Política y los decretos que reglamentaron su ejercicio, la acción de tutela fue establecida para reclamar, mediante un procedimiento preferente y sumario, la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten lesionados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos expresamente previstos por la ley, siempre y cuando no exista otro medio de defensa judicial, a no ser que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

Descendiendo al caso que nos ocupa, considera la Sala que la presente impugnación no está llamada a prosperar, por cuanto, no se advierte que la entidad accionada al no haber realizado el nombramiento del peticionario, le vulnere sus derechos fundamentales, pues dicha entidad luego de señalar las directrices que orientarían el concurso de méritos y la provisión de los cargos ofertados, ha dado estricto cumplimiento a tales lineamientos, sin que le sea dable al Juez Constitucional modificar procedimientos o desconocer los que de manera legal y para estos eventos han determinado las entidades.

De otra parte, debe tener en cuenta el accionante que frente al concurso de méritos que presentó y del cual se encuentra formando parte del registro de elegibles, tan solo posee una expectativa para el nombramiento para el cargo al cual aspiró y no, como lo pretende hacer ver, un derecho adquirido a ocupar dicha vacante, frente a la cual otros aspirantes ocuparon un posición superior a la suya, lo que les da la posibilidad, de conformidad con las reglas del concurso, de acceder antes que él a dichos cargos; sin que sea posible a través de esta vía constitucional que se ordene a la Fiscalía acelerar el trámite de la provisión de cargos pues, según lo anota al dar respuesta al escrito de tutela, los cargos para los que fue convocado el concurso ya fueron ocupados por quienes superaron las etapas allí establecidas, de conformidad con el estricto orden que consagra el registro de elegibles.

Así, frente a las vacantes que aduce el impugnante se encuentran para proveer en este momento en la entidad accionada para el cargo de Fiscal Delegado ante los Jueces Penales del Circuito, debe tenerse en cuenta que ellos no se asignado a quienes conforman el registro de elegibles, pues dicha entidad está a la espera de una decisión de la Corte Constitucional que aclare el panorama, pues el Consejo de Estado por vía de tutela obligó a la entidad accionada a limitar el proceso de nombramientos únicamente respecto de los cargos que fueron ofertados y a las revocatorias efectuadas de conformidad con el artículo 158 de la Resolución No. 01501 de 2005, mientras que la Sala Penal de esta Corporación le ordenó continuar con el nombramiento de todas las plazas disponibles en la entidad, decisiones frente a las cuales la entidad no ha asumido ninguna posición hasta que no sea aclarado el tema, con miras a no vulnerar los derechos de quienes ocupan actualmente esas vacantes ni los de quienes como el accionante, superaron el concurso de méritos.

En un caso de similares condiciones al aquí esgrimido, esta Sala de Casación Laboral, en la tutela con radicación No. 31087 de 3 de febrero de 2011, señaló: “En ese orden de ideas, estima esta Sala, apartándose así de lo resuelto por el a quo, que la actora cuenta con una expectativa, y no un derecho consolidado, para ser nombrada en un cargo, que se ve mediada irrestrictamente por la posición que ocupó dentro del registro de elegibles y por factores de disponibilidad en la entidad, mismos que no pueden ser desconocidos por el juez de tutela y que niegan la existencia de un derecho cierto y actualmente exigible.

Así lo ha señalado esta Sala de la Corte al analizar casos similares al que se estudia: La Sala advierte, por otra parte, que el actor ocupaba el cargo de Fiscal Segundo Especializado en forma provisional y que en el registro de elegibles ocupó el puesto 305, de manera que su nombramiento en el cargo, tal y como lo pretende por vía de la acción de tutela, no ha sido posible única y exclusivamente por la posición que ocupó en el concurso de méritos, así como por el deber constitucional de la entidad accionada de dar prioridad al mérito en la designación de sus servidores, de manera que se realice de acuerdo con el orden establecido en la lista de elegibles.

(…) Por las anteriores razones, el actor no cuenta con un derecho adquirido, sino con una expectativa de ser nombrado en propiedad en el cargo de Fiscal Delegado ante Jueces del Circuito Especializado, si se llegase hasta la posición que ocupa en la lista de elegibles, pues existen otras personas con una mejor posición dentro de la misma, que no pueden verse afectadas arbitrariamente (…)” Sentencia del 25 de mayo de 2010, Rad. 28443.

Debe reiterar la Sala que el nombramiento al cual aspira el peticionario no ha sido negado por la entidad accionada, pues ésta se encuentra adelantando el proceso de designación de cargos en estricto orden de méritos, el cual depende de una serie de factores legítimos que no pueden ser desconocidos por este fallador, entre otros, el estar en presencia de dos decisiones judiciales abiertamente opuestas en su resultado, además del estricto cumplimiento de las normas que rigieron el concurso, las cuales fueron comunicadas y aceptadas por los participantes, las que consagraron un número determinado de cargos para proveer, términos para proceder, vigencia de registro de elegibles, entre otros aspectos, por lo que, pretender su desconocimiento o plantear inconformidades frente a tales directrices entraña conflictos jurídicos sobre la validez de normas de carácter general, impersonal y abstracto, mediante las cuales se definió y estructuró el concurso de méritos, respecto de las cuales no procede la acción de tutela, en virtud de lo previsto en el numeral 5 del artículo 6 del Decreto 2591 de 1991.

Suficientes resultan las anteriores consideraciones, para concluir en la confirmación de la sentencia objeto de impugnación. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE 1-. CONFIRMAR el fallo de tutela proferido por la SALA CIVIL FAMILIA LABORAL DE DECISIÓN DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE NEIVA el 2 de diciembre de 2010, dentro de la acción instaurada por OSCAR ORLANDO BARRERO LEÓN contra la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN - COMISIÓN NACIONAL DE CARRERA. 2-.

COMUNICAR a los interesados en la forma prevista por el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3-. ENVIAR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JORGE MAURICIO BURGOS RUÍZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS C ARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO