CORTE SUPREMA DE JUSTICIA TUTELA Impugnación 31.323 MARÍA LUCY SÁNCHEZ DE KONGAS TUTELA Impugnación 31.323 MARÍA LUCY SÁNCHEZ DE KONGAS CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL -SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Nº 1- MAGISTRADO PONENTE ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN APROBADO ACTA Nº.105 Bogotá, D. C., veintidós (22) de junio de dos mil siete (2007).

ASUNTO Se resuelve la impugnación formulada por el apoderado de María Lucy Sánchez de Kongas contra la sentencia de la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, de fecha 7 de mayo del año en curso, mediante la cual se le negó la tutela interpuesta contra el Banco de Comercio Exterior de Colombia S.A. –BANCOLDEX- y el Banco de la República.

La actuación fue tramitada inicialmente por el Juzgado 22 Penal del Circuito de esta ciudad, despacho que, al advertir la naturaleza jurídica del Banco de la República, remitió las diligencias al Tribunal Superior.

ANTECEDENTES 1. Fundamentos de la acción Actuando a través de apoderado judicial, la peticionaria solicitó el amparo de sus derechos a la seguridad social, al mínimo vital, a la vida, a la dignidad, a la igualdad y al trabajo, los que consideró vulnerados por la omisión de las entidades demandadas en reconocerle su pensión de jubilación. Sustentó así su demanda: a) Ha trabajado para el estado colombiano durante 25 años, 3 meses y 13 días.

Los últimos 15 laboró con el Fondo de Promoción de Exportaciones –PROEXPO-, cuya administración estuvo a cargo del Banco de la República, y luego se transformó en el Banco de Comercio Exterior S.A. –BANCOLDEX-. b) Su vinculación con PROEXPO inició el 14 de octubre de 1980 cuando el entonces Director le comunicó su designación como auxiliar de esa Oficina en Canadá. Por ello viajó, con pasaporte oficial, a Toronto, y el Director de la Oficina Comercial en ese país le extendió carta contrato, con indicaciones sobre salario y condiciones laborales.

Ese contrato fue renovado y reemplazado a término indefinido el 20 de enero de 1992 por parte del Director de la Oficina Comercial de BANCOLDEX. c) Durante ese periodo laboral no fue afiliada al Instituto de los Seguros Sociales ni a alguna entidad administradora de pensiones. d) El 20 de octubre de 2002 cumplió 55 años de edad y los requisitos para acceder a la pensión. e) Según las normas vigentes en Colombia, la ausencia de la referida vinculación conlleva a que el reconocimiento y pago de la pensión sea asumido por la última entidad oficial empleadora, BANCOLDEX, solidariamente con el Banco de la República.

Recuerda que la Ley 7ª de 1991 facultó al Gobierno colombiano para suscribir con al Banco de la República las condiciones de terminación y liquidación del contrato de organización y administración de PROEXPO, y estableció que a partir del 1º de enero de 1992 BANCOLDEX asumiría todos los derechos y obligaciones de la liquidada. f) Con el fin de obtener su pensión, presentó solicitud a BANCOLDEX, con copia al Banco de la República.

Mediante oficio del 31 de octubre de 2005 la entidad negó lo pedido argumentando que ella hizo parte del personal enganchado en las oficinas del exterior y no tenía relación laboral con esa entidad. El Banco de la República, en comunicación del 2 de noviembre de 2005, le manifestó que era BANCOLDEX el competente para conocer lo atinente a la pensión. e) En consecuencia, instauró demanda laboral ordinaria contra los demandados, que correspondió al Juzgado 4º Laboral del Circuito de Bogotá. Actualmente el proceso está pendiente de audiencia de conciliación y primera de trámite, que se fijó para el 22 de mayo del año en curso.

Afirma que las decisiones de los bancos accionados desconocen la jurisprudencia que sobre la materia ha sentado la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia. Cita la sentencia del 15 de abril de 1997. Ha tenido que acudir a la ayuda de sus familiares para subsistir y no cuenta con servicios de salud. Pide que, como mecanismo transitorio y mientras la jurisdicción laboral decide el asunto, se ordene a los entes demandados reconocerle, liquidarle y cancelarle la pensión de vejez. 2.

La respuesta de los demandados 2.1. Apoderado especial de BANCOLDEX. No ha violado los derechos de la peticionaria, puesto que le informó que no era procedente pagarle la pensión debido a que la entidad no ostentó la calidad de empleador. Los servicios prestados por la peticionaria fueron contratados directamente por el Director de la Oficina de PROEXPO en Ottawa (Canadá) y no le son aplicables las disposiciones laborales o de seguridad social vigentes en Colombia.

No hace parte de los funcionarios con representación de Colombia en el exterior. BANCOLDEX no asumió obligación alguna frente a pensiones laborales a cargo de PROEXPO, pues según lo consignado en la cláusula segunda del acta de liquidación de esta última ello le correspondió al Banco de la República. Existe otro medio de defensa al que ya acudió la accionante.

Es dentro del proceso laboral donde debe definirse la controversia planteada porque la tutela no fue prevista para declarar derechos. La actora no demostró hallarse ante un perjuicio irremediable que permita conceder el amparo transitorio y no pertenece a la tercera edad. Existe precedente sobre la materia, resuelto a favor del Banco, por parte de la Sala de Casación Laboral de esta Corporación. 2.2.

Director Asesor del Departamento Jurídico del Banco de la República. La tutela no es el medio idóneo para resolver de fondo asuntos relacionados con el reconocimiento de derechos pensionales, máxime cuando hay incertidumbre sobre la entidad obligada a responder. Por esa razón, es necesario esperar la decisión que, sobre el punto, adopte la jurisdicción laboral.

Cita la sentencia T-1066 de 2005, en donde la Corte Constitucional estudió un caso similar. La peticionaria nunca tuvo relación laboral con el Banco, ni siquiera en su condición de administrador de PROEXPO mientras se liquidó el contrato de administración, porque ella era no era empleada de la Nación. Conforme a los decretos 1175 y 2152 de 1976 el personal que se enganche directamente en las oficinas en el exterior estará sujeto, en cuanto a sus relaciones laborales, a la legislación del país en donde preste sus servicios. 2.3.

Apoderada especial del Banco de la República. Reiteró que la peticionaria nunca tuvo relación de trabajo con el Banco. 3. Pruebas 3.1. La accionante aportó varias, entre ellas, fotocopia de cartas laborales y contratos de trabajo, constancia de tiempo de servicios y última remuneración, bono pensional expedido por el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, declaraciones extra procesales, demanda laboral ordinaria y certificado médico. 3.2.

La Secretaria del Juzgado 2º Laboral del Circuito de esta ciudad informó que: El expediente Ordinario laboral adelantado por MARIA LUCY SANCHEZ DE KONGAS contra BANCO DE LA REPUBLICA Y BANCOLDEX, se encuentra para audiencia de conciliación de que trata el Art. 77 del C.P.T.S.S el día Veintidós (22) de mayo del año en curso a la hora de las diez (10) de la mañana.

LA SENTENCIA IMPUGNADA En criterio del a-quo la tutela es improcedente porque: Al juez constitucional no le corresponde señalar el contenido de las decisiones que deban adoptar otras autoridades, salvo que exista vía de hecho o se establezca fundadamente un perjuicio irremediable, lo que no se presenta en este caso. Dado que el problema radica en determinar cuál entidad es la llamada a reconocer la pensión, la actora debe esperar lo que resuelva la jurisdicción ordinaria.

No se cumple con el presupuesto de inmediatez, pues la tutela se interpuso después de 16 meses contados desde la negativa de las entidades a reconocer la pensión, lo que, además, descarta el perjuicio irremediable. No se demostró que la peticionaria padezca quebrantos de salud o que pertenezca a la tercera edad. LA IMPUGNACIÓN El apoderado de la actora destaca que hay plena certidumbre sobre la existencia de la vinculación laboral y que los demandados, sus empleadores, no cumplieron con el deber legal de afiliarla al Sistema de Seguridad Social en pensiones.

El Tribunal no tuvo en cuenta que cumple con los requisitos de edad y tiempo de servicio para acceder a la pensión, y que la afectación de sus derechos es actual. CONSIDERACIONES La Sala comparte plenamente los motivos expuestos por el a-quo, por lo que ratificará la sentencia impugnada. Estas son las razones: 1. La acción de tutela se caracteriza por la subsidiariedad, que implica que tan solo resulta procedente instaurarla cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial para lograr lo pretendido, a no ser que se esté ante un perjuicio irremediable.

No fue prevista para sustituir a los jueces ordinarios ni como mecanismo supletorio o alternativo. La jurisprudencia ha sostenido que no es viable acudir a ella para obtener el reconocimiento de prestaciones sociales, concretamente de pensiones, toda vez que el ordenamiento ha establecido otro medio judicial apto para tal fin: la jurisdicción ordinaria laboral.

Ese es el escenario propicio para resolver aspectos litigiosos, pues se cuenta con la posibilidad de adelantar un amplio debate probatorio para así determinar la existencia del derecho, la entidad llamada a reconocerlo y el monto correspondiente. 2. No obstante, la jurisprudencia constitucional también ha reconocido que, de manera excepcional, el amparo puede ser procedente, como mecanismo transitorio y mientras el juez natural define el asunto, siempre que por las circunstancias del caso se haga imperativa la intervención del juez constitucional para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable o se compruebe la total ineficacia del otro medio de defensa.

En efecto, para que ello tenga lugar es necesario que dentro del proceso se comprueba claramente que (i) el interesado ya acudió ante la jurisdicción respectiva o estuviere en tiempo de hacerlo; (ii) se trate de una persona de la tercera edad y se encuentre, además, ante un perjuicio irremediable, o que, sin serlo, se compruebe que sus derechos fundamentales se verían seriamente afectados si se le sometiera a la espera de un trámite ordinario, ya sea por su condición económica, física o mental, que amerita otorgarle un tratamiento especial y diferencial más digno. Adicionalmente, es imperioso que el derecho sea cierto, no discutible y se encuentre reconocido judicial o extrajudicialmente, porque la tutela no está prevista para declarar derechos. 3.

En esta oportunidad es manifiesta la improcedencia de la acción porque: a) Existe otro medio de defensa eficaz para la protección de los derechos, al cual ya acudió la accionante. Dentro del proceso ordinario puede demostrar la existencia de la relación, los requisitos de edad y tiempo de servicio y el monto de la pensión que pretende. b) La peticionaria no aportó elementos que le permitan al juez deducir que por la falta de reconocimiento de su pensión se le están afectando sus derechos fundamentales, ni emerge que tal situación comprometa sus condiciones mínimas de vida. c) No pertenece a la tercera edad -tiene 59 años de edad-. d) No padece quebrantos graves de salud y tampoco consta que reúna las condiciones para ser sujeto de especial protección. Lo anterior evidencia la inexistencia de perjuicio irremediable. e) No hay certeza sobre cuál es la autoridad que debe reconocer y pagar la pensión de jubilación, pues tanto el Banco de la República como BANCOLDEX niegan tener obligación pensional con la peticionaria, lo cual no le compete determinar al juez de tutela, pues de hacerlo invadiría la órbita de competencia del ordinario.

Cuando del proceso de tutela no surge con claridad el derecho o derechos que se reclaman, el asunto adquiere un carácter estrictamente litigioso, que, por lo mismo, resulta ajeno a la competencia del juez de tutela. Cabe destacar que la Corte Constitucional, al estudiar dos casos similares a los de la accionante, negó el amparo bajo el argumento de que existe otro medio de defensa y no se evidenció perjuicio irremediable.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas Nº 1 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero. Confirmar el fallo impugnado. Segundo. Remitir el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión de las providencias.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN Magistrado Ponente SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO Magistrado Magistrado TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Cfr. Corte Constitucional. Sentencia T-634 del 8 de agosto de 2002. � Cfr. Corte Constitucional. Sentencias T-634 de 2002, ya citada, T-711 del 30 de julio de 2004, T-144 del 18 de febrero de 2005 y T-644 del 20 de junio de 2005. � Véanse las sentencias T-911 y T-1066 del 1º de septiembre y 20 de octubre de 2005, respectivamente. 1 16