CORTE SUPREMA DE JUSTICIA TUTELA PRIMERA INSTANCIA No. 31317 JOSE ANDRE DE LIMA MARQUEZ República de Colombia Corte Suprema de Justicia TUTELA PRIMERA INSTANCIA No. 31317 JOSE ANDRE DE LIMA MARQUEZ República de Colombia Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA SEGUNDA DE DECISIÓN DE TUTELAS Magistrado Ponente JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS Aprobado Acta No. 089 Bogotá, D.C., junio siete (7) de dos mil siete (2007).

V I S T O S Decide la Sala en primera instancia, la acción de tutela promovida a través de apoderado por JOSE ANDRE DE LIMA MARQUEZ, contra las Fiscalías 76 Seccional de Bogotá – Unidad de Delitos contra el Orden Económico y Social, Segunda Delegada ante el Tribunal Superior de Cundinamarca y Juzgado 51 Penal del Circuito de Bogotá, en actuación que se hace extensiva a la Fiscalía Novena Delegada ante la Corte Suprema de Justicia y la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, a raíz de la presunta vulneración de sus derechos fundamentales al interior del proceso penal que actualmente se adelanta en su contra, por el delito de estafa y otros.

ANTECEDENTES Según lo refieren las diligencias, con ocasión de la denuncia formulada por RICARDO TELLEZ GOMEZ en calidad de apoderado de los ciudadanos españoles AMALIA, FATIMA, LUIS, JORGE OLARRA BORDA y AMALIA BORDA LOREDO Fiscalía 76 Seccional de Bogotá adscrita a la Unidad de Delitos contra el Orden Económico y Social, dispuso la apertura de instrucción mediante resolución del 9 de julio de 2003, ordenando la vinculación mediante indagatoria del abogado ALBERTO SALAZAR GUTIERREZ.

En desarrollo del instructivo se llevó a cabo declaración jurada con el señor JOSE ANDRE DE LIMA MARQUEZ, versión cuyo contenido se consideróó falso, por lo que el despacho fiscal ordenó el 9 de enero de 2004 la correspondiente compulsa de copias para que se investigara al prenombrado por la presunta comisión del delito de falso testimonio.

Es así como, atendiendo petición elevada por el doctor RICARDO TELLEZ GOMEZ quien actuaba como apoderado de la parte civil, el Fiscal General de la Nación mediante resolución No. 0-2196 de fecha 20 de mayo de 2004, resolvió asignar al Coordinador de la Unidad de Fiscalías Delegadas ante el Tribunal Superior de Cundinamarca, las investigaciones que por razón de los anteriores hechos venía adelantando la Fiscalía 76 Seccional de Bogotá, al tiempo que dispuso la asignación especial de la segunda instancia a la Unidad de Fiscalías Delegadas ante la Corte Suprema de Justicia. Establecida por reparto las diligencias al despacho de la Fiscalía Segunda Delegada ante el Tribunal Superior de Cundinamarca, procedió mediante proveído del 13 de agosto de 2004 a decretar la conexidad procesal de las investigaciones que se venían adelantando en forma separada por la Fiscalía 76 Seccional y 106 Local de Bogotá. Clausurado el instructivo, el despacho fiscal calificó el merito sumarial por resolución del 17 de enero de 2006, en el sentido de acusar entre otros, a JOSE ANDRE DE LIMA MARQUEZ como presunto responsable de los delitos de estafa agravada y falso testimonio.

Decisión confirmada por la Fiscalía Novena Delegada ante la Corte Suprema de Justicia el 28 de marzo de 2006. Correspondió adelantar la etapa del juicio al Juzgado 51 Penal del Circuito de Bogotá, despacho que luego de avocar conocimiento de las diligencias, llevó a cabo audiencia preparatoria los días 2 de noviembre y 14 de diciembre de 2006, en cuyo desarrollo negó la petición de nulidad que elevara el apoderado del procesado JOSE ANDRE DE LIMA MARQUEZ.

Determinación que fue confirmada por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá mediante providencia del 27 de febrero de 2007, por lo que actualmente se encuentra en curso el debate público.

FUNDAMENTOS DE LA DEMANDA En medio del trámite anterior, JOSE ANDRE DE LIMA MARQUEZ acude a través de apoderado al mecanismo excepcional de la tutela en procura de amparo para sus garantías constitucionales tales como el debido proceso, los principios a la no autoincriminación y el juez natural, que estima conculcados en desarrollo del proceso penal reseñado.

Como sustento de la demanda, manifiesta haber sido vinculado y posteriormente acusado por el supuesto delito de falso testimonio a partir de las consecuencias adversas que se derivaran de su declaración, cuyo interrogatorio configuró circunstancias que lo incriminan edificándose un status material de imputado y por ello, el surgimiento de la garantía constitucional a la no autoincriminación. Seguidamente expone a gran espacio las irregularidades que considera, dieron origen a la trasgresión de la mentada prerrogativa.

Como argumento adicional que sustenta el desconocimiento para al debido proceso, advierte que se produjo un cambio injustificado del Juez Natural a partir de la resolución No. 0-2196 del 20 de mayo de 2004 emanada del despacho del Fiscal General de la Nación, acto jurídico que vulnera las reglas de competencia legalmente establecidas al asignar el conocimiento de las diligencias a la Unidad de Fiscalías Delegadas ante el Tribunal Superior de Cundinamarca y la segunda instancia a la Unidad de Fiscalías Delegadas ante la Corte Suprema de Justicia, desplazando a la Fiscalía 76 Seccional de Bogotá que venía adelantando inicialmente la investigación. Advera, tal determinación se produjo en contravía del precedente constitucional señalado en sentencia C-0873 de 2003, por virtud del cual la Corte Constitucional determinó la obligación del Fiscal General de la Nación de respetar las competencias al momento de realizar una asignación especial, pues de aceptarse lo contrario se modificaría el sistema de competencia legalmente establecido.

Solicita así al juez de tutela la protección para los derechos fundamentales invocados ante la imposibilidad de acudir a los instrumentos jurídicos convencionales que brinda la justicia ordinaria, ya que se ha demostrado la procedencia del amparo para detener los efectos del proceso penal, que a la fecha crea unos perjuicios irremediables.

TRÁMITE DE LA ACCIÓN De conformidad con el inciso 2° del artículo 13 del Decreto 2591 de 1991, en el auto admisorio de la demanda se dispuso la vinculación de las autoridades accionadas, surtiéndose así el traslado del libelo tutelar para que ejercieran el derecho de contradicción. Al ofrecer respuesta la funcionaria titular del Juzgado 51 Penal del Circuito de Bogotá presenta un recuento de la actuación surtida hasta ahora en el proceso adelantado contra el actor, indicando que en desarrollo de la audiencia preparatoria el defensor del acusado JOSE ANDRE DE LIMA MARQUE impetró la nulidad de todo lo actuado por presunta violación al debido proceso y defensa, bajo argumentos similares a los expuestos en la demanda constitucional, pedimento que le fue denegado en primera instancia, siendo objeto de confirmación por el Tribunal Superior de Bogotá. Así las cosas, se opone a las pretensiones del actor señalando para ello que las decisiones adoptadas en el curso del proceso lo han sido de cara a ponderadas manifestaciones de derecho y con observancia de las garantías procesales y constitucionales y no como lo refiere el apoderado del actor.

Finalmente precisa, se trata de un trámite penal en curso sin persona privada de la libertad, que a la fecha se encuentra pendiente de proseguir el debate público. Remite para tal efecto, copia de las actas contentivas de las diligencias procesales pertinentes. Por su parte, el Fiscal Noveno Delegado ante la Corte Suprema de Justicia manifiesta que el problema jurídico planteado en el libelo tutelar se encuentra expuesto y resuelto de manera acertada en la resolución proferida el pasado 28 de marzo de 2006, de cuyo contenido se infiere que ningún derecho se le ha conculcado al accionante.

Solicita en consecuencia, no amparar los derechos deprecados. A su turno, la ciudadana española FATIMA OLARRA BORDA en su condición de parte civil reconocida en el proceso penal reprobado impetra la desestimación del amparo excepcional pues considera que el accionante viene realizando todo tipo de acciones para tratar de sabotear el debido desarrollo de la causa.

Para respaldar tal aserto, expone los antecedentes procesales que dieron origen a la vinculación del acusado JOSE ANDRE LIMA DE MARQUEZ a las diligencias penales, concluyendo que no puede hablarse de autoincriminación forzada cuando una persona deliberadamente falta a la verdad ante la administración de justicia sin reconocer responsabilidad alguna en un hecho penal.

Así entonces, respecto a la vulneración denunciada frente al principio del juez natural advierte no puede desconocerse la facultad que el artículo 251 de la Constitución Política otorga al Fiscal General de la Nación, a partir de la cual puede asignar una investigación a cualquiera de sus delegados. Adjunta a su escrito algunas piezas procesales.

CONSIDERACIONES De conformidad con la preceptiva del artículo 1, numeral 2 del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la presente demanda de tutela, en tanto ella involucra a la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá, de la cual es su superior funcional. La acción de tutela se ha precisado, tiene por objeto proteger de manera efectiva e inmediata los derechos fundamentales en los casos en que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de una autoridad pública o de un particular, pero la tutela no tiene como propósito brindarle protección supletoria, pues es ajeno a su naturaleza reemplazar los procesos ordinarios o especiales que para la situación dada haya previsto el legislador.

Se trata entonces, de un instrumento preferente y sumario para la protección inmediata de las garantías constitucionales fundamentales ante su menoscabo actual o una amenaza inminente por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos previstos en la ley, y en este orden de ideas, procede cuando el afectado no dispone de otro medio eficaz de defensa, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

Resulta evidente en consecuencia, que la protección que se espera obtener de la intervención del juez de tutela no está dirigida a resolver las controversias sometidas al conocimiento del funcionario competente cuando al interior del ordenamiento jurídico existe un medio de defensa judicial idóneo para proteger el derecho fundamental vulnerado o amenazado.

Luego, es esa la razón por la que así se prevé en el numeral 1º del artículo 6 del Decreto 2591 de 1991, en los siguientes términos: “Causales de improcedencia de la tutela. La acción de tutela no procederá: 1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante.” De manera que, tal exigencia solo admite excepción en el evento de que se trate de evitar la consumación de un perjuicio irremediable, pues de no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de vaciar las competencias de las distintas autoridades judiciales y concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas, propiciando así un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta última.

Frente a este tema la Corte Constitucional ha manifestado que, “tratándose de instrumentos dirigidos a la preservación de los derechos, el medio judicial por excelencia es el proceso, tal como lo acreditan sus remotos orígenes”. Y esta Sala ha señalado también que la acción de tutela no resulta procedente frente a procesos que se encuentren en trámite, en los cuales el ordenamiento jurídico tiene establecido medios de defensa judiciales idóneos y eficaces para asegurar la protección del los derechos y las garantías fundamentales y por tanto, desconocer tal situación conllevaría la desnaturalización de la acción de amparo constitucional.

En el caso bajo examen, tal como se colige de la documentación aportada al diligenciamiento, el proceso en cuyo desarrollo advierte el actor, se gestó la vulneración para sus garantías fundamentales, actualmente se encuentra en curso, circunstancia que ab initio denota la palmaria improcedencia del amparo demandado, dado que carece de facultad el juez de tutela para inmiscuirse en el curso ordinario de los procesos, en cuanto ello compete a los jueces naturales.

Precisado lo anterior ha de decirse que ciertamente la petición de amparo no procede, porque, al encontrarse el proceso en la etapa del juicio es evidente que a través de este excepcional mecanismo no pueden ser pretermitidas las instancias judiciales ni los medios de defensa que en este momento tiene a su disposición el enjuiciado JOSE ANDRE DE LIMA MARQUEZ y por lo tanto, es al interior de la actuación que en la actualidad se halla en curso, que deben someterse a debate las cuestiones que se alegan en sede de tutela, pues ciertamente cuenta con los instrumentos diseñados para el ejercicio de la defensa de sus intereses que afirma quebrantados, por razón de errado alcance que estima se le ha otorgado al principio de la no autoincriminación, de modo que no corresponde al juez constitucional entrar a desplazar en su función a quienes se hallan investidos de competencia para pronunciarse sobre los asuntos sometidos a su conocimiento.

Así las cosas, entre tanto el proceso se encuentre en curso, es decir, mientras no se haya agotado la actuación del juez ordinario, es claro que persiste posibilidad de reclamar dentro de él el respeto de las garantías constitucionales, sin que sea admisible –excepto que se pretenda evitar un perjuicio irremediable, lo que haría procedente el amparo transitorio o provisional- acudir al juez constitucional para que tercie en las discusiones que naturalmente se presentan en todos los procesos judiciales en los que hay intereses de partes.

Significa lo anterior que las pretensiones ahora invocadas deben ser planteadas al interior del proceso penal, pues no puede el Juez constitucional desconocer el trámite ordinario de dicha actuación, máxime cuando la posibilidad de activar la controversia en torno al tema objeto de cuestionamiento no se ha cerrado y en esa medida, puede volverse sobre el con la invocación de las pruebas y conceptos cuya valoración le corresponde al Juez natural de dicho trámite.

De modo que se itera, la acción de tutela no es una tercera instancia, un instrumento alternativo, supletorio o paralelo de la actividad jurisdiccional de administrar justicia, sino un mecanismo excepcional al que sólo se puede acudir cuando se han agotado todas las posibilidades dentro del proceso correspondiente, sin que se hubiese logrado subsanar el agravio de la garantía constitucional.

Ahora bien, atendiendo que el actor promueve el amparo constitucional como mecanismo transitorio y dando aplicación a la preceptiva constitucional debe decirse que tampoco procede como instrumento temporal de protección, pues analizada de manera integral la situación que relata el escrito tutelar, no puede, prima facie, situarse al accionante en el terreno especial y de suyo extraordinario que hace dable impartir protección transitoria, merced a que no se atestó, menos acreditó que la situación se acompase con los supuestos que de manera puntual reclama la jurisprudencia de la Corte, esto es, falta evidencia acerca de la existencia del perjuicio irremediable, vale decir, grave e inminente, no meramente eventual, que sólo pueda evitarse con medidas urgentes e impostergables propias de la tutela, lo que corrobora la inviabilidad anunciada.

Al margen de lo anterior que de suyo es suficiente para considerar la improcedencia de la presente solicitud de amparo, a juicio de la Sala las autoridades accionadas no incurrieron en la vía de hecho a la que hace referencia el apoderado del señor JOSE ANDRE DE LIMA MARQUEZ toda vez que el razonamiento que expuso para sustentar su decisión de negar la solicitud de nulidad, se muestra como producto de una interpretación atendible a la luz del ordenamiento y soportada en criterios jurisprudenciales, de modo que no por el hecho de haber resultado contraria a los intereses del actor, debe tenerse por arbitraria o fruto del capricho del operador judicial.

Finalmente, en cuanto hace referencia al quebrantamiento del principio de juez natural por razón de la asignación especial otorgada en la fase instructiva a la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de Cundinamarca, impera precisar que ciertamente el artículo 251 de la Constitución Política en su numeral 3º confiere al Fiscal General de la Nación la potestad de “asignar y desplazar libremente a sus servidores en las investigaciones y procesos”, facultad frente a la cual tuvo oportunidad de pronunciarse la Corte Constitucional en sentencia C-873 de 2003 al señalar: Respecto del cargo (c), existe ya jurisprudencia previa, tanto de la Corte Suprema de Justicia como de esta Corporación, en el sentido de que el ejercicio de las funciones de designación de fiscales especiales o reasignación de fiscales no equivale a modificar las competencias establecidas en la ley, sino simplemente a modificar los funcionarios que habrán de cumplirlas.

Tal y como lo explicó la Corte Suprema de Justicia, “cuando el ente acusador hace uso de esta opción, no se presenta, como equivocadamente lo plantea el censor, alteración de la competencia funcional; el desplazamiento en estos casos es del funcionario, no de sus funciones, y por ello, quien asume el conocimiento de la investigación debe hacerlo con respeto del marco de competencia propio del Fiscal desplazado… (Negrillas del despacho).

Por lo mismo, se declarará la constitucionalidad de las disposiciones respectivas, aclarando que cuandoquiera que la designación de un fiscal especial conlleve el desplazamiento de otro fiscal que venía conociendo del caso, la decisión deberá estar debidamente motivada para permitir el ejercicio del derecho de defensa por los afectados, según se explicará con mayor detalle en los acápites subsiguientes…” Lo anterior para destacar que en el caso sometido a consideración de la Sala, dada la potestad que la Constitución y la ley le confiere al Fiscal General de la Nación y atendiendo la petición que elevara el apoderado de la parte civil se recurrió a la figura de la asignación especial para determinar el conocimiento de la investigación en cabeza de funcionarios adscritos a una Unidad de Fiscalías de diferente nivel, lo que no se traduce en forma alguna en la variación de competencia que se denuncia y menos aún, puede significar la conculcación del principio descrito, pues adviértase que ya en la etapa del juicio las diligencias vienen siendo adelantadas por el juez competente.

En consecuencia, es nítida la imposibilidad de tomar la vía de protección excepcional para eventos como el que ahora ocupa la atención de la Sala, de manera que las pretensiones de la demanda de tutela promovida a través de apoderado por JOSE ANDRE DE LIMA MARQUEZ se denegaran. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sala Segunda de Decisión de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, R E S U E L V E: 1.

NEGAR por improcedente las pretensiones de la demanda de tutela promovida a través de apoderado por JOSE ANDRE DE LIMA MARQUEZ, conforme se precisó en la parte motiva de esta providencia. 2. Notifíquese de conformidad con lo dispuesto en el artículo 30 del decreto 2591 de 1991. 3. En firme esta decisión, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, siempre que no sea impugnada.

Notifíquese y cúmplase. JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS MARINA PULIDO DE BARÓN TERESA RUÍZ NUÑEZ Secretaria � Corte Constitucional. Sentencia C-543 de 1992. � Corte Constitucional. Sentencias T-225 de 1993, T-435 de 1994, T-197, T-267 y T-556 de 1996, entre otras. � Sala de Casación Penal, sentencia del 5 de mayo de 1998, Proceso No. 10365 PAGE 18